W ostatnich dniach pojawiły sie głosy dotyczące możliwości utraty od 1 stycznia 2005 r. przez szeroką kategorię przedsiębiorców statusu małych i średnich przedsiębiorców, a co za tym idzie, również utraty możliwości korzystania z pomocy publicznej skierowanej do tych kategorii przedsiębiorców.
Zmiany w zakresie stanu prawnego dotyczącego uzyskiwania lub posiadania statusu małego lub średniego przedsiębiorcy po nowym roku wynikają z rozwiązań przyjętych przez Sejm 2 lipca 2004 r. w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Przyjrzyjmy się zatem bliżej tym rozwiązaniom, aby móc stwierdzić, czy rzeczywiście nowa ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, (zwana dalej „ustawą”), traktuje przedsiębiorców bardziej rygorystycznie niż ustawa z 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej. Kwestia statusu małego i średniego przedsiębiorcy została uregulowana szczegółowo w przepisach rozdziału 7 ustawy, zatytułowanego „Mikroprzedsiębiorcy, mali i średni przedsiębiorcy”.
Mikroprzedsiębiorcy
Pierwszą zauważalną różnicą w stosunku do dotychczas obowiązującego stanu prawnego jest wprowadzenie do polskiego ustawodawstwa definicji „mikroprzedsiębiorcy”. Zgodnie z tą definicją mikroprzedsiębiorcą jest taki przedsiębiorca, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych spełniał łącznie następujące kryteria:
1) zatrudniał średniorocznie mniej niż 10 pracowników oraz
2) osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 2 milionów euro lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 2 milionów euro.
Choć powyższe kryteria wymagają dokonania pewnych obliczeń, to sądzę, że olbrzymia część polskich przedsiębiorców będzie zaliczała się do tej właśnie kategorii, mając na względzie choćby fakt, że w naszym kraju już od lat utrzymuje się tendencja do zastępowania umów o pracę umowami cywilnoprawnymi z osobami fizycznymi wykonującymi jednoosobowo działalność gospodarczą.
Przesłanką niezbędną do spełnienia, aby zaliczyć przedsiębiorcę do kategorii „mikroprzedsiębiorców”, jest konieczność osiągnięcia rocznego (w jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych) obrotu netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych poniżej równowartości w złotych 2 milionów euro. Jak tę równowartość liczyć, wskazują przepisy art. 107 ustawy. Dla przedsiębiorców balansujących na krawędzi tego wymogu dobrze byłoby, gdyby euro w tym dniu było jak najdroższe w stosunku do złotówki. W stosunku do tych przedsiębiorców, którzy przekroczyli próg wyznaczony w art. 104 pkt 2 ustawy, ustawodawca „wyciąga rękę” wskazując na możliwość spełnienia alternatywnie drugiego z kryteriów określonych w tym przepisie. Może się okazać, że, pomimo przekroczenia pułapu obrotów, sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 2 milionów euro. Tak więc, nie jest trudno spełnić kryteria określone w art. 104 ustawy.
Nadmienić warto, że w celu ujednolicenia sposobu liczenia kryteriów niezbędnych dla ustalenia statusu przedsiębiorcy przychodzi z pomocą art. 109 ustawy. Dwa pierwsze przepisy tego artykułu ustawy dotyczą sposobu liczenia średniorocznego zatrudnienia u przedsiębiorcy. Jest ono określane w przeliczeniu na pełne etaty. Nie uwzględnia się przy jego ustalaniu pracowników przebywających na urlopach macierzyńskich i wychowawczych, a także zatrudnionych w celu przygotowania zawodowego. Jak widać, zwiększa to jeszcze bardziej szanse wielu przedsiębiorców na wejście do kategorii mikroprzedsiębiorców. Z drugiej strony może spowodować negatywne konsekwencje w postaci manipulowania etatami i urlopami w taki sposób, aby móc spełnić ustawowe kryteria, co czasami może wpłynąć negatywnie na zatrudnienie u tego przedsiębiorcy.
W przypadku, gdy przedsiębiorca będzie się starał o udzielenie mu pomocy publicznej, będzie on składał oświadczenie przed organem udzielającym pomocy, że spełnia przesłanki określone w art. 104–106 oraz nie jest przedsiębiorcą, o którym mowa w art. 108. Co do zasady oświadczenie to będzie miało formę pisemną dla celów dowodowych, choć ustawodawca nie wyklucza innych form złożenia takiego oświadczenia na podstawie przepisów szczególnych. Z kolei przepis art. 110 ust. 3 ustawy stanowi podstawę do zweryfikowania przez organ udzielający pomocy publicznej stanu faktycznego u przedsiębiorcy, czyli spełnienia albo niespełnienia przesłanek z art. 104–106 i art. 108 ustawy. Należy z tego wnosić, że szczegółowe rozwiązania regulujące kontrolę u przedsiębiorców wykonywaną przez podmiot udzielający pomocy publicznej mogą być różne, w zależności od przepisów, na podstawie których ten podmiot działa.
Mały przedsiębiorca
Kolejny artykuł ustawy definiuje „małego przedsiębiorcę”. Taki jest przedsiębiorca, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych:
1) zatrudniał średniorocznie mniej niż 50 pracowników oraz
2) osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 10 milionów euro lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 10 milionów euro.
W stosunku do definicji mikroprzedsiębiorcy widzimy 5-krotnie wyższe kryteria dotyczące zarówno średniorocznego zatrudnienia, jak i rocznego obrotu netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych lub sumy aktywów.
Z kolei porównanie tego przepisu z art. 54 pkt 2 dotychczasowej ustawy prowadzi do konkluzji, że kwoty uległy pewnym zmianom. W zakresie przychodu netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych, art. 54 pkt 2 ustalił poprzeczkę na wysokości równowartości 7 milionów euro, natomiast jeżeli chodzi o sumę aktywów, to uległa ona podwojeniu. Dotychczas była mowa o równowartości w złotych 5 milionów euro. Średnioroczne zatrudnienie w obu regulacjach jest identyczne i wynosi 50 pracowników.
Średni przedsiębiorca
Średnim przedsiębiorcą, w rozumieniu art. 106 ustawy, jest przedsiębiorca, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych:
1) zatrudniał średniorocznie mniej niż 250 pracowników oraz
2) osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 50 milionów euro lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 43 milionów euro.
Znowu porównanie z poprzednim przepisem pozwala na stwierdzenie pewnych, niewielkich zmian. Brak zmian jest w kryterium maksymalnej liczby średniorocznie zatrudnionych pracowników. W obu przypadkach jest to liczba 250. Zmiany obserwujemy ponownie w kryteriach kwotowych. Maksymalny roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych podniesiono z wartości 40 milionów euro do 50 milionów euro, natomiast dopuszczalną sumę aktywów podniesiono z wartości 27 milionów euro do kwoty 43 milionów euro.
Zwraca uwagę jeszcze jedna istotna, choć niezbyt rzucająca się w oczy, zmiana. Otóż art. 55 prawa działalności gospodarczej jednoznacznie rozgraniczał średnich przedsiębiorców od małych, używając wyrazów „za średniego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, niebędącego małym przedsiębiorcą…”. Wynikał z tego logiczny wniosek, że albo się było średnim przedsiębiorcą, albo małym. W nowych przepisach takiego jednoznacznego rozgraniczenia nie ma, co prowadzi do uprawnionej konkluzji, że będąc mikroprzedsiębiorcą jest się jednocześnie małym i średnim przedsiębiorcą, a będąc małym przedsiębiorcą jest się jednocześnie średnim przedsiębiorcą. Wydaje się to być cokolwiek nielogiczne, choć z punktu widzenia możliwych korzyści – całkiem uzasadnione. Wyobraźmy sobie bowiem program pomocowy skierowany do przedsiębiorców będących średnimi i małymi przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. W przypadku zastosowania dotychczasowej konstrukcji przepisu z takiego programu nie mógłby skorzystać mikroprzedsiębiorca, co oczywiście byłoby dlań niekorzystne. Nowy przepis taką sytuację wyklucza. Rozwiązanie to jest zresztą zgodne z art. 2 rekomendacji Komisji Europejskiej nr 2003/361/EC.
Wyłączenia
Istotne dla przedsiębiorców wyłączenie spod definicji ustawowych określonych w art. 104–106 ustawy zawiera jej art. 108. Wprowadza on regułę, zgodnie z którą, pomimo że przedsiębiorca spełnia kryteria określone w art. 104–106, nie może on być mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą albo średnim przedsiębiorcą ze względu na to, że jego „właścicielem” jest określony podmiot. Do kategorii podmiotów, których uprawnienia właścicielskie w stosunku do przedsiębiorcy, wyłączają stosowanie w stosunku do tego przedsiębiorcy art. 104–106 ustawy, należą: inni przedsiębiorcy, Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego.
W stosunku do dotychczasowej regulacji daje się zauważyć znaczące rozszerzenie kręgu podmiotów powodujących skutki określone w art. 108. Prawo działalności gospodarczej wskazywało wyłącznie na przedsiębiorców innych niż mali i średni. Nie było mowy o spółkach Skarbu Państwa i jednostkach samorządu terytorialnego. Ponadto nowa regulacja rozszerza również krąg przedsiębiorców, którzy wykonują uprawnienia właścicielskie w stosunku do przedsiębiorcy. W nowym przepisie art. 108 ustawy chodzi o wszystkie kategorie przedsiębiorców, a więc również małych i średnich, a nawet o mikroprzedsiębiorców. W związku z tym oraz w związku z faktem, że brak jest w omawianym zakresie jakichkolwiek przepisów przejściowych, może się okazać, że szereg przedsiębiorców, którzy dotychczas posiadali status małych lub średnich, status ten w nowym stanie prawnym utracą, co oczywiście będzie dla nich ze szkodą, ze względu na to, że nie będą mogli skorzystać z różnych form pomocy publicznej już począwszy od 1 stycznia 2005 r.
Uprawnienia właścicielskie w stosunku do przedsiębiorców, które wyłączają stosowanie do nich art. 104–106 można określić jako dominujące. Ustawodawca dominację w stosunku do przedsiębiorcy określił według kryteriów:
1) zaangażowania finansowego lub majątkowego poprzez posiadanie więcej niż 25 proc. wkładów, udziałów lub akcji tego przedsiębiorcy;
2) udziału w zysku przedsiębiorcy, ustalając pułap minimalny na poziomie 25 proc.;
3) uprawnień decyzyjnych w stosunku do przedsiębiorcy, odnosząc się do głosów w zgromadzeniu wspólników, walnym zgromadzeniu akcjonariuszy albo walnym zgromadzeniu spółdzielni; tu również pułap minimalny ustalono na poziomie 25 proc.
Moim zdaniem, art. 108 dotyczy wyłącznie tych przedsiębiorców, którzy spełniają łącznie wszystkie trzy przesłanki określone w tym przepisie.
Definicja przedsiębiorcy w UE
Jak się powyższe rozwiązania mają do przepisów wspólnotowych? Nie ulega wątpliwości, że uchylane 31 grudnia 2004 r. definicje „małego i średniego przedsiębiorcy” były zgodne z rekomendacją Komisji Europejskiej nr 96/280/EC.
Od 1 stycznia 2005 r. obowiązywać będzie w tym zakresie nowa rekomendacja Komisji Europejskiej z 6 maja 2003 r. (nr 2003/361/EC) regulująca definicję mikro-, małego i średniego przedsiębiorcy, zwanych dalej „MSME”. Komisja nie ukrywała, że za zmianami kryje się chęć znaczącego rozszerzenia kręgu przedsiębiorców, którzy mogliby skorzystać z unijnej pomocy publicznej. Co ważne, rekomendacja jednoznacznie wskazuje, że definicje w niej zawarte dotyczą wszelkich form pomocy publicznej, a więc ma ona charakter nadrzędny w stosunku do szczególnych regulacji. Z porównania przepisów omawianej rekomendacji z przepisami art. 104–106 ustawy wynika, że są one, co do zasady, zbieżne, choć występują między nimi dość istotne różnice. Novum w stosunku do dotychczasowych przepisów wspólnotowych stanowi wprowadzenie w miejsce kryterium niezależności, trzech kategorii przedsiębiorców:
1) przedsiębiorców niezależnych (ang. autonomous enterprise);
2) przedsiębiorców partnerskich (ang. partner enterprise);
3) przedsiębiorców powiązanych (ang. linked enterprise).
Powyższe kategorie mają niebagatelne znaczenie dla ustalenia istnienia stosunku dominacji, który powoduje wyłączenie spod definicji MSME.
Przedsiębiorcą niezależnym jest każdy przedsiębiorca niebędący partnerskim lub powiązanym w stosunku do innego przedsiębiorcy. Przedsiębiorca niezależny, jeżeli spełnia odpowiednie kryteria zatrudnienia oraz obrotu zalicza się do MSME. Z kolei przedsiębiorcą partnerskim jest taki, który nie jest przedsiębiorcą powiązanym, a między nim a innym przedsiębiorcą zachodzi stosunek dominacji, w której inny przedsiębiorca posiada samodzielnie lub wspólnie z innymi przedsiębiorcami powiązanymi ponad 25 proc. kapitału lub głosów w organach przedsiębiorcy.
Ostatnią kategorią wprowadzoną przez rekomendację jest kategoria przedsiębiorcy powiązanego. Jest to taki przedsiębiorca, który jest powiązany z innym przedsiębiorcą w taki sposób, że ten inny przedsiębiorca:
1) posiada większość akcji (udziałów) lub głosów w zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu akcjonariuszy);
2) posiada możliwość odwołania większości członków zarządu lub rady nadzorczej;
3) posiada instrumentarium umożliwiające wywieranie wpływu na przedsiębiorcę, w wyniku którego przedsiębiorca ten umieszcza w akcie go erygującym lub umowie korzystne postanowienia;
4) będąc wspólnikiem, akcjonariuszem lub udziałowcem przedsiębiorcy, kontroluje bezpośrednio lub pośrednio większość wspólników, akcjonariuszy lub udziałowców lub większość głosów.
Rekomendacja przewiduje również przypadek, w którym pomimo przekroczenia progu 25 proc. kapitału lub głosów w organach innego przedsiębiorcy przez grupę wyszczególnionych inwestorów, przedsiębiorca uważany jest nadal za niezależnego, choć w zasadzie powinien zostać uznany za partnerskiego. Istotne jest, aby pomiędzy przedsiębiorcą a inwestorami nie było stosunku ścisłego powiązania. Za takich inwestorów uważa się:
1) jednostki samorządu terytorialnego, których roczny budżet wynosi mniej niż równowartość 10 mln euro oraz w których podległa liczba mieszkańców jest mniejsza niż 5 tysięcy,
2) przedsięwzięcia venture capital,
3) osoby fizyczne lub grupy osób fizycznych tworzących przedsięwzięcia venture capital, którzy inwestują kapitał własny w nienotowanych na giełdzie przedsiębiorców, przy założeniu, że całkowita inwestycja jest mniejsza niż 1,25 mln euro,
4) uniwersytety lub ośrodki badawcze non-profit;
5) inwestorzy instytucjonalni, w tym regionalne fundusze rozwoju.
Do MSME nie zalicza się przedsiębiorców, w których powyżej 25 proc. kapitału lub głosów jest kontrolowanych pośrednio lub bezpośrednio przez jeden lub kilka podmiotów publicznych (ang. public bodies), które, jak się wydaje, można zawężająco interpretując, uznać za organa administracji publicznej.
Podsumowując powyższe rozważania dotyczące zgodności definicji zawartych w przepisach art. 104–108 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z rekomendacją Komisji Europejskiej nr 2003/361/EC, należy stwierdzić, że rzeczywiście popełniono błąd polegający na wprowadzeniu do polskiej ustawy uproszczeń powodujących pozbawienie wielu polskich przedsiębiorców prawa do korzystania z unijnej i krajowej pomocy publicznej, do których zaliczyć można przede wszystkim:
1) nieodzwierciedlenie w ustawie podziału przedsiębiorców na niezależnych, partnerskich i powiązanych w kontekście konstruowania stosunku dominacji, o którym mowa w art. 108 ustawy;
2) niewyszczególnienie inwestorów, których udział w przedsiębiorcy, pomimo przekroczenia progu 25 proc., nie powoduje powstania stosunku dominacji o charakterze partnerskim.
Szczegółowa lektura rekomendacji prowadzi do jeszcze innych refleksji dotyczących również niechlujnej transpozycji do ustawy sposobu liczenia zatrudnienia na potrzeby definicji MSME. Niestety, usunięcie niespójności w art. 108 ustawy z przepisami rekomendacji może nastąpić wyłącznie w trybie nowelizacji ustawy jako aktu wyższej rangi w stosunku do tej pierwszej. Pocieszające jest to, że wciąż jest czas, by tego dokonać przed 1 stycznia 2005 r.
Konrad Borowicz
Biuro Legislacyjne Kancelarii Sejmu