Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia i w takim przypadku muszą ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 1 i 2 ustawy z 29 stycznia 2006 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej: upzp).
Zapamiętaj!
Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 3 upzp).
Jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców (art. 23 ust. 4 upzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego mogą:
1) tworzyć konsorcja,
2) występować w formie spółki cywilnej lub
3) zawierać porozumienia regulujące ich współpracę w celu uzyskania zamówienia.
Tworzenie konsorcjum
Polskie prawodawstwo nie definiuje w sposób jednoznaczny pojęcia konsorcjum, a dopuszczalność zawierania umowy konsorcjum wynika z art. 3531 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.) (zasada swobody umów). Celem konsorcjum jest wspólne działanie w celu realizacji konkretnego przedsięwzięcia gospodarczego, które ze względu na potencjał finansowy, techniczny lub ludzki przekracza możliwości jednego podmiotu. W przypadku zamówień publicznych celem jest udzielenie zamówienia.
Koncentracja kapitału, potencjałów technicznych i osobowych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia umożliwia im uzyskanie zamówienia, którego nie byliby w stanie uzyskać poszczególni wykonawcy samodzielnie.
Konsorcjum nie musi posiadać odrębnej nazwy, siedziby, oznaczonej struktury organizacyjnej (organów) ani być samodzielnym podmiotem praw i obowiązków odrębnym od konsorcjantów. Konsorcjum nie podlega także żadnemu obowiązkowi rejestrowemu, a jedynym dokumentem potwierdzającym jego istnienie jest umowa podpisana przez konsorcjantów (uczestników konsorcjum). Konsorcjum nie ma wspólnego majątku, ale może mieć wspólne konto rozliczeniowe i wszelkie formy płatności mogą być regulowane przez osobę reprezentującą konsorcjum (tzw. lidera). Cechą odróżniającą spółkę cywilną od konsorcjum jest wniesienie wkładów oraz powstanie wspólnego majątku, przy czym wniesienie wkładów nie jest koniecznym elementem spółki cywilnej. W konsorcjum osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego przez jego członków nie oznacza konieczności wniesienia wkładów oraz nie powoduje powstania wspólnego majątku konsorcjantów. Zaletą konsorcjum jest szybkość i łatwość jego tworzenia.
Odpowiedzialność za zobowiązania w przypadku konsorcjum występuje najczęściej w przypadku, gdy:
1) jeden z konsorcjantów zaciągnął zobowiązania w imieniu własnym, a nie konsorcjum; wówczas odpowiada tylko on, a nie konsorcjum,
2) gdy zobowiązania zostały zaciągnięte przez całe konsorcjum; wówczas wszyscy konsorcjanci opowiadają solidarnie.
Występowanie w formie spółki cywilnej
W podobnej sytuacji jak konsorcjum jest spółka cywilna. Każdy ze wspólników musi dokonać zgłoszenia do ewidencji prowadzonej działalności gospodarczej lub właściwego rejestru. Wspólnikami mogą być osoby fizyczne lub osoby prawne (np. spółka z o.o.). Przepisy prawne pozostawiają w tym zakresie dużą swobodę, co umożliwia zainteresowanym wykonawcom wspólne wykonanie zamówienia na dowolne ukształtowanie ich wewnętrznych relacji. Przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów (art. 860 § 1 k.c.). Przepisy nakazują każdemu wspólnikowi dokonać samodzielnego zgłoszenia do ewidencji prowadzonej działalności gospodarczej. Spółka cywilna nie jest wykonawcą zgodnie z art. 2 pkt 11 upzp. Wykonawcą jest każdy z jej wspólników (wyrok Zespołu Arbitrów z 6 kwietnia 2005 r., sygn. UZP/ZO/0-594/05). Wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia są także małżonkowie, którzy prowadzą działalność gospodarczą na podstawie wspólnego wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli każdy z małżonków jest wpisany odrębnie jako przedsiębiorca do tej ewidencji (wyrok Zespołu Arbitrów z 24 lutego 2005 r., sygn. UZP/ZO/0-293/05).
Jeżeli oferta została podpisana przez wszystkich wspólników spółki cywilnej, to nie ma zastosowania art. 23 ust. 2 upzp dotyczący ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Zespołu Arbitrów z 19 lipca 2005 r., sygn. UZP/ZO/0-1733/05). Stanowisko takie wyrażone zostało również przez Zespół Arbitrów w wyroku z 29 lipca 2004 r. (sygn. UZP/ZO/0-1161/04), w którym stwierdzono, że wspólnicy spółki cywilnej nie muszą wyłaniać lidera bądź pełnomocnika w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli danej czynności prawnej dokonują wszyscy wspólnicy spółki cywilnej.
Zawieranie porozumień
W celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia zainteresowani wykonawcy mogą także zawierać porozumienia. W takim przypadku wystarcza podpisanie listu intencyjnego (wyrok Zespołu Arbitrów z 25 stycznia 2005 r., sygn. UZP/ZO/0-79/05).
Ustanowienie pełnomocnika wykonawców
Jeżeli wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, muszą ustanowić pełnomocnika do:
1) reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
2) reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pełnomocnictwo musi jednoznacznie wynikać z umowy lub z innej czynności prawnej. Ważne jest, aby pełnomocnictwo miało formę pisemną. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą ustanowić pełnomocnikiem jednego z nich lub inną osobę (fizyczną lub prawną). Ustanowienie pełnomocnika może być dokonane w umowie regulującej współpracę wykonawców lub w odrębnym dokumencie pełnomocnictwa. Prawo zamówień publicznych nie wprowadza żadnych ograniczeń w tym zakresie. Nie ma także znaczenia, czy wykonawcy udzielą pełnomocnictwa na jednym dokumencie, czy na kilku. Ważne jest, aby z pełnomocnictwa wynikało - kto, kogo i do jakich czynności umocowuje. Treść pełnomocnictwa musi rozstrzygać, czy ustanowiony pełnomocnik uprawniony jest do reprezentowania w postępowaniu (jakiego postępowania pełnomocnictwo dotyczy), czy także do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. Z treści pełnomocnictwa musi również wynikać, kogo pełnomocnik reprezentuje (identyfikacja wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a sprawdzenie, czy pełnomocnik legitymuje się ważnym pełnomocnictwem, ciąży na zamawiającym. Pełnomocnictwo, o którym mówi art. 23 ust. 2 upzp, powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, którego zakresem minimalnym jest upoważnienie do reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zapamiętaj!
Przepisy upzp i k.c. nie wymagają, dla ważności pełnomocnictw udzielanych przez członków konsorcjum, wskazania w ich treści, że wykonawcy ci wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, ani też udzielenia pełnomocnictwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w jednym dokumencie.
Dopuszczalne jest, aby pełnomocnikiem była zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna, oraz dopuszczalna jest reprezentacja wykonawcy w postępowaniu przez kilku jednakowo umocowanych pełnomocników. Stosując art. 106 k.c., pełnomocnik (lider konsorcjum) może udzielić pełnomocnictwa innej osobie w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy (konsorcjum) tylko wtedy, gdy jest do tego umocowany (wyrok Zespołu Arbitrów z 13 sierpnia 2007 r., sygn. UZP/ZO/0-994/07).
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia sporne jest również to, czy pełnomocnik ustanowiony do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego może złożyć jedno oświadczenie w imieniu wszystkich wykonawców. Z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 1 czerwca 2005 r. (sygn. akt V Ca 429/05) wynika, że nieznane prawu cywilnemu, a tym samym nie niedopuszczalne, jest składanie oświadczeń przez pełnomocnika w imieniu kilku mocodawców (konsorcjum).
W ocenie sądu, dopuszczalne jest natomiast złożenie oświadczenia przez jedną osobę w imieniu kilku mocodawców, jeżeli oświadczenie jest zindywidualizowane, tj. z jego treści w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że jest złożone odrębnie dla każdego z mocodawców. W ocenie sądu okręgowego, trafne jest stanowisko, według którego jeżeli jedna osoba ustanowiona pełnomocnikiem dwóch mocodawców podpisze się pod oświadczeniem składanym w imieniu obu mocodawców, należy uznać, że każdy z tych mocodawców złożył oświadczenie zawarte w treści dokumentu.
Pogląd ten wymaga jednak doprecyzowania o element indywidualizacji oświadczenia. Jeżeli ponad jednym podpisem pełnomocnika dwóch mocodawców znajdzie się dwukrotnie oświadczenie sformułowane w liczbie pojedynczej pozwalające na identyfikację mocodawcy, to zgodzić się należy ze stanowiskiem, że zostaną w ten sposób podpisem jednej osoby złożone dwa oświadczenia o analogicznej treści. Na konieczność złożenia zindywidualizowanego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez poszczególnych członków konsorcjum wskazuje również orzeczenie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 14 października 2005 r. (sygn. akt II Ca 1355/05).
Sąd Okręgowy uznał również za wystarczające złożenie kopii oświadczenia potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Podstawy prawne
• Ustawa z 29 stycznia 2006 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 232, poz. 1655; ost.zm. Dz.U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058)
• Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93; ost.zm. Dz.U. z 2008 r. Nr 163, poz. 1012)