Zgodnie z art. 49 TFUE, ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego są zasadniczo zakazane. Zakazane są także ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego. Swoboda przedsiębiorczości jest przy tym rozumiana szeroko i obejmuje podejmowanie oraz wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, na warunkach określonych przez ustawodawstwo państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Swoboda przedsiębiorczości dotyczy także spółek w rozumieniu art. 54 TFUE. Należy przy tym zwrócić uwagę, że chodzi tu nie tylko o podmioty mające status spółek na gruncie krajowych porządków prawnych. Definicja spółki z art. 54 TFUE jest autonomiczna i bardzo szeroka - obejmuje spółki prawa cywilnego lub handlowego, a także spółdzielnie oraz inne osoby prawne prawa publicznego lub prywatnego, z wyjątkiem spółek, których działalność nie jest nastawiona na osiąganie zysków.
Swoboda świadczenia usług polega natomiast na tym, że zgodnie z art. 56 TFUE, zasadniczo zakazane są ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz UE w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia. Swoboda ta także dotyczy spółek w rozumieniu art. 54 TFUE. Definicja usług zawarta w art. 57 TFUE jest szeroka i wynika z niej, że usługami są świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem w zakresie, w jakim nie są objęte postanowieniami o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób. Mogą one obejmować zwłaszcza działalność o charakterze przemysłowym, handlowym, rzemieślniczą, czy wykonywanie wolnych zawodów.
Jedna z podstawowych, praktycznych różnic pomiędzy korzystaniem ze swobody przedsiębiorczości, a korzystaniem ze swobody świadczenia usług w UE polega na tym, że korzystanie ze swobody przedsiębiorczości wymaga zasadniczo rejestracji w państwie przyjmującym, na zasadach dotyczących obywateli tego państwa, zaś świadczenie usług z reguły nie łączy się z takim obowiązkiem.
Powstaje zatem pytanie, jakie aktywności mieszczą się w pojęciu świadczeniu usług, a jakie stanowią już przedsiębiorczość, w rozumieniu powyższych unormowań. W klasycznym już wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie C-55/94 (Reinhard Gebhard v. Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano) wyjaśniono, że działalność wówczas może być zakwalifikowana jako przedsiębiorczość (a nie świadczenie usług) jeśli opiera się na trwałych i ciągłych podstawach. Ze świadczeniem usług, które nie jest kwalifikowane jako przedsiębiorczość, mamy zaś do czynienia, gdy świadczenie usług ma charakter przejściowy. Jednocześnie jednak Trybunał w ww. wyroku zastrzegł, że również w ramach korzystania ze swobody świadczenia usług dopuszczalne jest wyposażenie się w konieczną infrastrukturę w goszczącym państwie członkowskim (włącznie z biurem, kancelarią, gabinetem itp.). Podstawowe znaczenie dla odróżnienia przedsiębiorczości od świadczenia usług ma więc nie wykorzystywana infrastruktura, a kryterium ciągłości (stałości). Jeśli działalność ma charakter stały, jest kwalifikowana jako przedsiębiorczość i wymaga spełnienia warunków dla podejmowania stałej działalności gospodarczej w danym państwie członkowskim.
Podsumowując, zarówno swoboda przedsiębiorczości, jak i swoboda świadczenia usług mają kluczowe znaczenie dla rynku wewnętrznego UE. W przypadku korzystania ze swobody przedsiębiorczości, konieczne jest spełnienie wymogów (zwłaszcza rejestracyjnych) przewidzianych w państwie przyjmującym odnośnie prowadzenia stałej działalności gospodarczej, na zasadach dotyczących obywateli tego państwa. W przypadku świadczenia usług, nie jest konieczne dopełnianie formalności i spełnianie wymogów dotyczących zakładania stałych przedsiębiorstw lub ich oddziałów. Aktywność gospodarcza wówczas będzie zakwalifikowana jako przedsiębiorczość (a nie jedynie przejściowe świadczenie usług), gdy opiera się na trwałych i ciągłych podstawach.
Krzysztof Niepytalski, aplikant radcowski
M. Szulikowski i Partnerzy Kancelaria Prawna