Zamknięty katalog przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje art. 93 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawą”). Publikacja ta sprowadza się do przesłanki unieważnienia postępowania, określonej w art. 93 ust. 1 pkt. 6 Ustawy, mianowicie
- wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że przeprowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Na wstępie należy podkreślić, iż na gruncie obowiązujących przepisów nie jest możliwe unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia bez wskazania istotnej przyczyny. Zamawiający nie może zatem arbitralnie i bezpodstawnie unieważnić postępowania, a jedynie możliwe jest to po zaistnieniu podstaw enumeratywnie wskazanych w Ustawie.
W jednym z postępowań (którego przedmiotem było zapewnienie służb informacyjnych podczas imprez na stadionie) zamawiający unieważnił postępowanie, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 6 Ustawy, argumentując to w ten sposób, że niezbędne jest istotne zmodyfikowanie przedmiotu zamówienia poprzez poszerzenie katalogu zamawianych usług, tak, aby w pełni zabezpieczony był interes publiczny. Jak dalej dowodził zamawiający, nie mógł on uprzednio przewidzieć konieczności innego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, gdyż dopiero imprezy organizowane na stadionach dały mu szerszy obraz przedmiotu zamówienia. Na kanwie przedmiotowego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza (uznając odwołanie jednego z wykonawców na czynność unieważnienia postępowania) orzekła, że zamawiający nie może unieważnić postępowania wyłącznie z tego powodu, iż zmienił - a w zasadzie dopiero może zmieni w jeszcze nie do końca sformułowany sposób - koncepcję wykonania przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 5 października 2011 roku, KIO 2047/11). Co w szczególności podkreśla się w orzecznictwie dla zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 6 Ustawy należy stwierdzić, że zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła, a nie istnieje możliwość wystąpienia takiej zmiany, a ponadto, że zmiana ta jest istotna, czyli że zarówno prowadzenie postępowania, jak i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający powołując się na tę przesłankę, zobowiązany jest udowodnić, że wcześniej (w momencie wszczęcia postępowania), przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności.
Należy przy tym pamiętać, że do uznania, iż doszło do spełnienia przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt. 6 Ustawy niezbędne jest wystąpienie (po wszczęciu postępowania) pewnych nadzwyczajnych wydarzeń lub okoliczności, które mają wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia.
Zamawiający unieważniają również postępowanie, tłumacząc to koniecznością ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia. Czy takie postępowanie zamawiającego jest prawidłowe? Odpowiedź zależy oczywiście od konkretnego przypadku, natomiast nie można uznać jako zasady możliwości unieważnienia postępowania ze względu na konieczność zmniejszenia wydatków na dane zadanie. W wyroku z dnia 22 września 2009 roku Sąd Okręgowy w Nowym Sączu orzekł, iż możliwość zmniejszenia wydatków przez zamawiającego nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (III CA 418/09). Nie można automatycznie utożsamiać interesu publicznego z interesem ekonomicznym zamawiającego.
Zgodnie z uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96, OTK 1997, nr 1, poz. 15, za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego.
Zatem, dopiero wykazanie przez zamawiającego, że realizacja zamówienia będzie godzić w interes publiczny, może powodować, iż środki na to zamówienie przeznaczone nie powinny być wydane.
Ciekawy również wydaje się wyrok KIO z dnia 19 października 2011 roku (KIO 2163/11), w którym Izba stwierdziła, że nie leży w interesie publicznym podjęcie się realizacji przedsięwzięcia modernizacji oczyszczalni ścieków, w sytuacji, gdy w momencie podpisywania umowy nie ma zapewnionego pełnego finansowania tego przedsięwzięcia. W przypadku pewnego finansowania inwestycja ta przyniosłoby ogółowi społeczności miasta wymierne korzyści, w przeciwnym razie wywoła jednak negatywne skutki, w szczególności zburzy strukturę finansową całego projektu (w ramach którego wykonywanych jest więcej ważnych dla miejscowej społeczności inwestycji), zaburzy płynność finansową zamawiającego, mogąc doprowadzić nawet do jego upadłości, co w rezultacie przełożyłoby się na drastyczne podwyższenie taryf za dostarczanie wody pitnej i odprowadzenie ścieków dla mieszkańców miasta, czy zaburzy równowagę finansową właściciela zamawiającego, czyli miasta.
Omawiana przesłanka unieważnienia ze względu na nieprzewidywalny charakter wspomnianych w niej okoliczności może wystąpić na każdym etapie postępowania, aż do momentu podpisania umowy. Nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty i poinformowaniu, zgodnie z art. 92, wykonawców zamawiający może - powołując się na jej wystąpienie - unieważnić postępowanie (W. Dzierżanowski, Komentarz do ustawy prawo zamówień publicznych).
Ze względu na wyjątkowy i doniosły charakter czynności unieważnienia postępowania, ustawodawca w art. 93 ust. 4 Ustawy wprowadził regulację, zgodnie z którą w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.
Roszczenie takie powinno być skierowane do zamawiającego, a w przypadku jego nieuznania do sądu powszechnego.
W związku z tym, że roszczenie wykonawcy ma charakter odszkodowawczy, zgodnie z regułami prawa cywilnego obowiązkiem wykonawcy w postępowaniu sądowym (jeżeli zamawiający nie zwróci kosztów dobrowolnie) jest udowodnienie m.in. wysokości szkody. Jako przykład uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu można wskazać: koszty zakupu SIWZ, koszty uzyskania niezbędnych zaświadczeń i dokumentów, dojazdów do miejsca prowadzenia postępowania, np. w związku z oględzinami miejsca wykonania zamówienia, udziałem w otwarciu ofert lub udziałem w zebraniu wykonawców, koszty udziału wykonawcy oraz jego pełnomocnika przed KIO, koszty osobowe związane z przygotowaniem oferty (np. związane z przygotowaniem kosztorysu, opracowaniem koncepcji wykonania zamówienia).
Przyczyną leżącą po stronie zamawiającego będzie w szczególności unieważnienie postępowania wszczętego przy braku środków na jego sfinansowanie. Zamawiający może co prawda takie postępowanie bez zabezpieczonych środków wszcząć, gdyż nie stanowi to zaciągnięcia zobowiązania (tak w piśmie Departamentu Budżetu Resortu i Spraw Majątkowych Ministerstwa Finansów z dnia 15 lipca 2002 r., BR4/AJ/1958/2002, niepubl.), natomiast w przypadku konieczności unieważnienia ze względu na brak środków zamawiający powinien liczyć się z roszczeniem wykonawców o zwrot kosztów udziału w postępowaniu, o ile nie udowodni, że zachował należytą staranność przy planowaniu wydatku, a brak środków jest przyczyną poza jego władztwem (W. Dzierżanowski, Komentarz do ustawy prawo zamówień publicznych).
Należy jednocześnie pamiętać, że w przypadku postępowań o wartości równej lub tzw. progu unijnego (określonego w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy) wykonawcy mogą na podstawie art. 180 ust. 1 Ustawy również złożyć odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania, niezgodnie z przepisami Ustawy.
Paweł Sendrowski
radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej