Obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy nakładany jest na wykonawcę poprzez zamieszczenie przez zamawiającego odpowiednich postanowień w treści s.i.w.z., ogłoszenia o wszczęciu postępowania bądź poprzez ustalenie takiego obowiązku w trakcie negocjacji - w trybach, w których nie występują wskazane wyżej dokumenty.
Z powyższego wynika, że nawet w sytuacji kiedy żądanie wniesienia zabezpieczenia jest obligatoryjne na mocy ustawy, wykonawca nie musi spełniać tego wymogu, jeśli odpowiednie żądanie nie zostało zaznaczone przez organizatora postępowania.
Wskazując omawiany obowiązek, zamawiający powinien zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 15 prawa zamówień publicznych uszczegółowić swoje wymagania, m.in. w zakresie wysokości zabezpieczenia, terminu na jego wniesienie, zgody na wniesienie zabezpieczenia w formach określonych w art. 148 ust. 2 prawa zamówień publicznych, zgody na tworzenie zabezpieczenia na podstawie art. 150 ust. 3 czy wysokości zabezpieczenia pozostawionego na poczet roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości. Zamawiający musi jednak pamiętać o kilku istotnych zagadnieniach.
Po pierwsze, żaden przepis nie daje zamawiającemu możliwości ograniczenia dopuszczalnych form wnoszenia zabezpieczenia, wymienionych w art. 148 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Jednocześnie istotne jest, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia dopuszczalne są tylko te sposoby wnoszenia zabezpieczenia, które wskazuje ustawa. Jedynie art. 148 ust. 2 ustawy pozostawia zamawiającemu w tym zakresie pewną swobodę. Działanie zamawiającego pozostające w sprzeczności ze wskazanymi zasadami prowadzić będzie do rażącego naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych.
Po drugie, w odróżnieniu od wadium, nie określono czasu, na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Zagadnienie to nie ma znaczenia, jeśli wykonawca wybierze pieniężną formę zabezpieczenia. W sytuacji jednak kiedy zabezpieczenie wniesione jest np. w formie gwarancji ubezpieczeniowej, wygaśnięcie gwarancji stanowić będzie jednocześnie wygaśnięcie zabezpieczenia. Z tego też powodu zamawiający powinien zastrzec przy formułowaniu warunków zabezpieczenia, że powinno ono obowiązywać w sposób ciągły przez cały okres związania umową.
Ciekawym zagadnieniem jest również określenie okoliczności, w których zamawiający może skorzystać z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z istoty zabezpieczenia wynika, że zamawiający korzysta z niego w sytuacji niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. W większości jednak umów zamawiający zastrzegają również możliwość naliczania kar umownych z tych samych tytułów.
Pojawia się zatem pytanie, w jakim stosunku pozostają ze sobą zabezpieczenie należytego wykonania umowy i naliczane kary umowne. I w jednym i w drugim przypadku skorzystanie z uprawnienia przez zamawiającego nastąpić może w przypadku niewykonania umowy, bądź wykonania jej w sposób nienależyty. Wydaje się zasadnym stanowisko, że w pierwszej kolejności zamawiający może naliczyć kary określone w umowie w celu zmobilizowania wykonawcy do prawidłowej realizacji zamówienia.
Nie ma jednak przeszkód do tego, by w przypadku stwierdzenia nierzetelności wykonawcy skorzystać z zabezpieczenia, bez naliczania kar umownych. W każdej sytuacji pamiętać również należy, że zamawiający ma prawo dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych w zakresie, w jakim nie została naprawiona szkoda powstała w związku z niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem umowy.
KAMILA PODWAPIŃSKA
prawnik, wykładowca Podyplomowego Studium Zamówień Publicznych Uniwersytetu Warszawskiego
PODSTAWA PRAWNA
• Art. 36, 148, 150 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655).