Zgodnie z art. 116 ordynacji podatkowej za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna.
Jednak członek zarządu może uwolnić się od tej odpowiedzialności jeżeli wykaże, że:
a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo
b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy.
Członek zarządu ma też drugi sposób na uwolnienie się od odpowiedzialności. Musi wskazać mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.
Istotne jest to, że odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu.
Warto pamiętać, że na równi z zaległością podatkową traktuje się także:
1) nadpłatę, jeżeli w zeznaniu lub w deklaracji została wykazana nienależnie lub w wysokości wyższej od należnej, a organ podatkowy dokonał jej zwrotu lub zaliczenia na poczet zaległości podatkowych bądź bieżących lub przyszłych zobowiązań podatkowych;
2) zwrot podatku, jeżeli podatnik otrzymał go nienależnie lub w wysokości wyższej od należnej lub został on zaliczony na poczet zaległości podatkowej albo bieżących lub przyszłych zobowiązań podatkowych, chyba że podatnik wykaże, że nie nastąpiło to z jego winy;
3) wynagrodzenie płatników lub inkasentów pobrane nienależnie lub w wysokości wyższej od należnej;
4) oprocentowanie nienależnej nadpłaty bądź zwrotu podatku zwrócone lub zaliczone na poczet zaległych, bieżących lub przyszłych zobowiązań podatkowych.
Gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji lub spółka akcyjna w organizacji nie posiada zarządu, za zaległości podatkowe spółki odpowiada jej pełnomocnik albo odpowiadają wspólnicy, jeżeli pełnomocnik nie został powołany.
Powyższe zasady stosuje się również do byłego członka zarządu oraz byłego pełnomocnika lub wspólnika spółki w organizacji.
Od lat wątpliwości budziła kwestia czy postępowanie mające za przedmiot odpowiedzialność podatkową członków zarządu spółki z o.o., może być prowadzone przeciwko osobie wybranej przez organy podatkowe, czy też musi być prowadzone przeciwko wszystkim osobom, które odpowiedzialność taką mogą ponosić w danym przypadku.
Zgodnie z art. 366 kodeksu cywilnego (w prawie podatkowym nie ma definicji odpowiedzialności solidarnej) solidarna odpowiedzialność dłużników polega na tym, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych.
Czyli z tego przepisu wynikać by mogło na pozór, że organy skarbowe mogą sobie wybrać najzamożniejszego członka zarządu i wobec niego prowadzić postępowanie w sprawie odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki.
Otóż zdaniem NSA wyrażonym w uchwale siedmiu sędziów z 9 marca 2009 r. (sygn. akt I FPS 4/08) tak być nie może.
Przede wszystkim dlatego, że na podstawie art. 108 § 1 ordynacji podatkowej o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej organ podatkowy orzeka w drodze decyzji. A dopóki zatem decyzja taka wobec osoby trzeciej nie zapadnie nie można jej traktować za dłużnika. Dlatego też nie można też stosować do tej osoby zasad solidarnej odpowiedzialności, bo dotyczy ona dłużników. Dopiero jak fiskus stwierdzi jacy członkowie zarządu spółki są dłużnikami (odpowiadają za konkretne zaległości podatkowe), można wybrać np. jednego z nich (z największym majątkiem) i prowadzić wobec niego egzekucję stosując zasadę solidarnej odpowiedzialności.
Stąd obowiązkiem organu podatkowego jest wszczęcie postępowania w przedmiocie odpowiedzialności podatkowej osób trzecich przeciwko wszystkim osobom mogącym taką odpowiedzialność ponosić.
Dodatkowym argumentem jest to, że osoba, która zostanie uznana za dłużnika i od której wyegzekwowano zaległości podatkowe spółki musi wiedzieć wobec komu ma skierować roszczenia regresowe. Dowiedzieć się tego może tylko z decyzji podatkowej organu podatkowego, która wyczerpująco określi krąg dłużników. Sąd cywilny, do którego trafić musi powództwo regresowe nie jest organem uprawnionym do określania kręgu dłużników podatkowych.