Czy można odliczyć VAT od usługi, jeśli umowa została zawarta niezgodnie z prawem, tj. bez ogłoszenia przetargu?
RADA
Jeśli na skutek naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych zawarta umowa jest nieważna, prawo do odliczenia nie przysługuje. Na gruncie polskich przepisów prawo do odliczenia przysługuje w przedmiotowej sytuacji tylko wówczas, gdy skutkiem nieogłoszenia przetargu nie jest nieważność zawartej umowy.
UZASADNIENIE
Z treści pytania zdaje się wynikać, że podmiot obowiązany do stosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych zawarł umowę o świadczenie usługi z naruszeniem przepisów tej ustawy, tj. bez ogłoszenia przetargu. Może to oznaczać nieważność zawartej umowy. W art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych czytamy, że umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania.
Jednocześnie na mocy art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. c) ustawy o podatku od towarów i usług nie stanowią podstawy odliczenia faktury potwierdzające czynności, do których mają zastosowanie przepisy art. 58 i 83 Kodeksu cywilnego, a więc przepisy dotyczące nieważności umów. Nasuwa się w związku z tym pytanie, czy wyłączenie powyższe ma zastosowanie również w przypadku nieważności umowy wynikającej z przepisów Prawa zamówień publicznych.
Bardzo trudno o odpowiedź na to pytanie, gdyż przepis art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. c) ustawy jest niezgodny z przepisami unijnymi.
Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wynika, że ważność umów z cywilnoprawnego punktu widzenia nie ma znaczenia na gruncie VAT (por. przykładowo orzeczenie w sprawie C-320/88 pomiędzy Staatsecretaris van Financien Shipping and Forwarding Enterprise Safe BV). W konsekwencji czynności nieważne na gruncie prawa cywilnego mogą podlegać opodatkowaniu VAT, a jednocześnie ich nabywca jest uprawniony do dokonania odliczenia z tytułu nabycia takich czynności.
Tym niemniej warto rozważyć odpowiedź na pytanie bez uwzględniania faktu niezgodności powyższego przepisu z regulacjami unijnymi.
Przyjmując takie założenie, należy uznać, że nie jest możliwe odliczenie podatku naliczonego z tytułu nabycia usługi wykonanej na podstawie nieważnej umowy w sprawie zamówień publicznych. Nieważność takiej umowy wynika bowiem nie tylko z przepisów art. 146 Prawa zamówień publicznych, lecz również z art. 58 Kodeksu cywilnego.
Potwierdził to Sąd Najwyższy w wyroku z 13 września 2001 r. (sygn. akt IV CKN 381/00, publ. OSNC 2002/6/75). Na gruncie stanu prawnego, w którym brak było przepisu podobnego do art. 146 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, wywiódł nieważność umowy zawartej z naruszeniem obowiązków określonych w przepisach o zamówieniach publicznych z przepisu art. 58 Kodeksu cywilnego.
Mając na uwadze powyższe (a więc nie uwzględniając niezgodności polskich przepisów z przepisami unijnymi), stwierdzić należy, że jeśli skutkiem nieogłoszenia przetargu jest nieważność zawartej umowy o świadczenie usługi, prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia tej usługi nie przysługuje.
• art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. c) ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług – Dz.U. Nr 54, poz. 535; ost.zm. Dz.U. z 2006 r. Nr 143, poz. 1029
• art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – j.t Dz.U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163; ost.zm. Dz.U. z 2006 r. Nr 170, poz. 1217
• art. 58 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny – Dz.U. Nr 16, poz. 93; ost.zm. Dz.U. z 2006 r. Nr 133, poz. 935
Tomasz Krywan
konsultant podatkowy