Z podejściem takim trudno się zgodzić zarówno na podstawie przepisów ustawy o VAT, jak i przepisów wspólnotowych.
Artykuł 90 ust. 3 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. nr 54, poz. 535 z późn. zm.), określając proporcję podatku naliczonego podlegającego odliczeniu, odwołuje się do pojęcia obrotu. Obrotem zaś, zgodnie z art. 29 ustawy o VAT jest kwota należna z tytułu sprzedaży pomniejszona o kwotę podatku. Natomiast sprzedażą zgodnie z art. 2 pkt 22 ustawy o VAT jest wyłącznie dostawa towarów, świadczenie usług, eksport towarów i wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów. Sprzedażą w rozumieniu ustawy o VAT nie jest zatem wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, import usług czy dostawa, z tytułu której podatnikiem jest nabywca.
Warto podkreślić, że ustawa o VAT w pełni zgodna jest z celem stosowania współczynnika sprzedaży, jak i z prawem wspólnotowym. Współczynnik sprzedaży stosowany jest po to, aby możliwie precyzyjnie dopasować wysokość podatku naliczonego podlegającego odliczenia z tytułu zakupów do proporcji, która odpowiada udziałowi sprzedaży dającej prawo do odliczenia w ogóle działalności gospodarczej podatnika. Omawiane przypadki nie stanowią sprzedaży podatnika tylko jego zakupy. Bezcelowe byłoby zatem określanie w takim przypadku współczynnika.
Nieporozumienie to ma częściowo źródło w nie do końca fortunnym uznaniu w polskiej ustawie o VAT, że podmioty nabywające usługi czy towary w takim wypadku są podatnikami. Tak naprawdę, podatnikami pozostają zagraniczni dostawcy czy usługodawcy. Nabywcy są jedynie podmiotami zobowiązanymi do rozliczenia podatku z tytułu tych transakcji zamiast zagranicznych podatników. Takie rozróżnienie funkcjonuje w Dyrektywie 2006/112. Artykuł 193 tej Dyrektywy wskazuje, że osobą zobowiązaną do zapłaty VAT na rzecz organów podatkowych jest podatnik. W dalszej części rozdziału 1 Tytułu XI wskazane są jednak przypadki, gdy zamiast podatnika zobowiązanym do rozliczenia podatku jest odbiorca. Oczywiście z jego punktu widzenia nabywanie towarów czy usług od zagranicznego podmiotu nie jest jego sprzedażą z punktu widzenia podatku od towarów i usług. Nie może więc mieć wpływu na współczynnik sprzedaży odbiorcy.
Jerzy Martini, doradca podatkowy Baker & McKenzie