Poufność arbitrażu jest jedną z konstytutywnych cech tego postępowania, niejednokrotnie decydującą przy wyborze tej metody rozwiązywania sporów gospodarczych. Gwarantuje ona szerszą niż w przypadku procedur sądowych ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, niejednokrotnie nawet sam fakt pozostawania w sporze pozostaje niejawny, dodatkowo chroniąc także wizerunek przedsiębiorcy.
O ile w przypadku tradycyjnego arbitrażu gospodarczego, rozgrywającego się między dwoma przedsiębiorcami, zasada pełnej poufności nie budzi większych zastrzeżeń, o tyle jej wprowadzenie w ramy arbitrażu inwestycyjnego (rozstrzygającego spór między inwestorem zagranicznym a państwem przyjmującym inwestycję) nie jest już tak oczywiste.
Ochrona poufności a prawo do informacji publicznej
Do uregulowania kwestii postępowania w ramach sporu między inwestorem a państwem, w którym inwestycje są prowadzone dochodzi na podstawie tzw. BITów (z ang. Bilateral Investment Treaty), zawieranych między państwami umawiającymi się (Polska posiada obecnie 60 BITów). Zakres i przedmiot ochrony mogą w takich dwustronnych umowach zostać różnie uregulowane. Odnosi się to również do kwestii jawności postępowania i ewentualnej publikacji wyroku. Rzadko taki zapis wyrażony jest wprost w umowie, raczej wynika z reżimu regulaminu arbitrażowego, któremu został poddany spór (a modelowym porozumieniu ze Stanami Zjednoczonymi wskazano jako właściwe alternatywnie regulamin ICSID lub UNCITRAL).
Mediacja i arbitraż jako formy rozwiązywania konfliktów między przedsiębiorcami
Warto nadmienić, iż Polska jest jednym z krajów Unii Europejskiej, który najrzadziej publikuje orzeczenia, będące wynikiem arbitrażu inwestycyjnego, nie wspominając o informacji o przebiegu postępowań. Polska nie jest stroną Konwencji Waszyngtońskiej, która wprowadza obowiązkową publikację wyroków sądów arbitrażowych, więc co do zasady rozstrzygnięcia sporów między Polską a zagranicznymi inwestorami nie są publikowane automatycznie. Prowadzi to do sytuacji, w której niepubliczne pozostają informacje zarówno o wyniku postępowania, wysokości ewentualnej kary płaconej przez Skarb Państwa, a informacje, które przedostaną się do opinii publicznej wywołują niemałe kontrowersje. Ostatnia taka gorąca dyskusja wybuchła w 2013 r. w sprawie publikacji wyroku Trybunału Arbitrażowego UNCITRAL w sprawie Servier kontra Polska.
Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa, która na mocy art. 8 ust. 3 ustawy o Prokuratorii Generalnej sprawuje wyłączne zastępstwo Skarbu Państwa w sprawach rozpoznawanych przez sądy polubowne niezależnie od tego czy miejsce postępowania przed tym sądem znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czy też poza jej granicami do tej pory nieustępliwie strzegła zarówno tajemnicy dotyczącej faktu powstania sporu, przebiegu postępowania oraz jego wyniku. We wspomnianej sprawie Servier kontra Polska argumentowała przeciw podaniu informacji do publicznej wiadomości wskazując, iż w związku z zastosowaniem w ramach sporu reguł UNCITRAL upublicznienie wyroku jest możliwe wyłącznie za zgodą obu stron, a ujawnienie przebiegu postępowania doprowadziłoby do obnażenia strategii procesowej Polski, publikacja uzasadnień wyroków naruszyłaby zaś tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na dalszym etapie sporu z francuskim inwestorem Prokuratoria rzeczywiście ujawniła jedynie dwie pierwsze strony wyroku, wskazując, iż w ramach jego uzasadnienia zawarte jest wiele informacji sensytywnych (m.in. technologii i danych osobowych pracowników Servier), stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Prokuratoria jako organ posiada uprawnienia do oceny, co w ramach dokumentu taką tajemnicę stanowi. Do sporu włączył się także sam zainteresowany inwestor, nie zgadzając się na publikację wyroku wraz z uzasadnieniem, argumentując, iż „poszczególne informacje stają się w świetle prawa tajemnicą przedsiębiorstwa dopiero wówczas, gdy zostaną za takie uznane przez przedsiębiorcę, który podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności” oraz, że „kwalifikacja informacji jako zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa leży bowiem po stronie przedsiębiorcy, a nie organu (czyli Prokuratorii – red.)” (czyt. Dziennik Gazeta Prawna | e-wydanie numer 52/2014 z 17.03.2014).
Dlaczego przedsiębiorcy nie korzystają z arbitrażu
Problem rozgrywa się zatem na dwóch płaszczyznach: z jednej strony zobowiązania państwa - sygnatariusza umowy bilateralnej, w przedmiocie przestrzegania postanowień regulaminów instytucji wybranych do rozstrzygania sporu, z drugiej jednak strony obowiązku wobec społeczeństwa, dotyczącego ujawniania każdej informacji o sprawach publicznych (art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej), za którą bez większych wątpliwości można uznać wyrok sądu arbitrażowego, nakładający na państwo pewne obowiązki lub w inny sposób rozstrzygający poddany mu spór. Dyskurs dotyczący pierwszeństwa uregulowań został rozstrzygnięty przez WSA w Warszawie w ramach wyżej omówionej sprawy o sygn. II SAB/Wa 252/12. Sąd postanowił, iż „powyższego zapisu (dotyczącego koniecznej zgody stron na ujawnienie wyroku wg art. 32 ust. Regulaminu UNICITRAL – przyp. red.) nie można utożsamiać ze sformułowaniem odmiennych zasad i trybu dostępu do informacji publicznej w rozumieniu art. 1 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej”.
Dążenie Unii Europejskiej do zwiększenia przejrzystości postępowań
Na mocy Traktatu z Lizbony Unia Europejska uzyskała kompetencje w zakresie negocjowania umów inwestycyjnych (art. 3 ust. 1 lit. 2, art. 206 i 207 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Wyraża się ona zarówno w zakresie zawierania nowych BITów, jak i zarządzania dotychczas obowiązującymi kraje członkowskie w stosunkach z krajami zewnętrznymi. Jednym z takich porozumień jest szeroko komentowany, negocjowany od 2013 r. z USA TTIP (ang. Transatlantic Trade and Investment Partnership), który w ramach części dotyczącej rozstrzygania sporów „rozprawia się” także z zagadnieniem arbitrażu inwestycyjnego.
Dążenie Unii do zwiększenia stopnia jawności postępowań stało się znane już jakiś czas temu, wynika ono chociażby z rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 6 kwietnia 2011 r. w sprawie przyszłej europejskiej polityki inwestycji międzynarodowych, który jako projektowane działania wskazuje m.in. poprawę przejrzystości postępowań arbitrażowych, możliwość wnoszenia przez strony apelacji, wprowadzenie obowiązku wyczerpania lokalnych sądowych dróg odwoławczych (o ile można liczyć w danym przypadku na rzetelny proces), możliwość odwołania się do spostrzeżeń amicus curiae oraz obowiązku wyboru jednego miejsca arbitrażu w przypadku sporu między inwestorem a państwem. Należy sądzić, że negocjowane porozumienie ze Stanami Zjednoczonymi wpisze się w ten trend.
Co zmieni TTIP? Nie jest łatwo odpowiedzieć na pytanie, skoro tekst negocjowanego porozumienia pozostaje niejawny. Jednakże w świetle składanych deklaracji unijnych, należy spodziewać się rozszerzenia zakresu jawności postępowań (nie tylko wyroków, co pozwala przypuszczać, że także przebieg postępowań będzie w pewnym stopniu ujawniony). Celem jest oczywiście zwiększenie ochrony inwestorów spoza krajów unijnych, choć patrząc na wspomniane stanowisko Servier może to stanowić uszczęśliwianie na siłę.
Autor: Agata Orłowska