Oczywiście nie każde wsparcie udzielone przez podmioty publicznoprawne lub przy użyciu zasobów państwowych stanowi pomoc publiczną. O tym, czy dane wsparcie finansowe stanowi pomoc publiczną decyduje tzw. test prywatnego wierzyciela albo test prywatnego inwestora, który odpowiada na pytanie, czy dane wsparcie przyznawane jest na warunkach rynkowych, czyli czy na identycznych zasadach mogłoby ono być udzielone przez podmiot prywatny kierujący się wyłącznie swoim interesem ekonomicznym. W przypadku pozytywnej odpowiedzi, wsparcie nie jest traktowane jako pomoc publiczna.
Test prywatnego wierzyciela
Jeżeli w postępowaniu restrukturyzacyjnym może dojść do udzielenia przedsiębiorcy pomocy przez państwo lub przy użyciu zasobów państwowych wsparcia w jakiejkolwiek formie, w szczególności przez zmniejszenie, w drodze układu, wysokości zobowiązań, rozłożenie spłaty na raty, odroczenie terminu wykonania zobowiązań lub zawieszenie, z mocy prawa lub na podstawie postanowienia sądu lub sędziego-komisarza, postępowań egzekucyjnych prowadzonych w celu dochodzenia wierzytelności, udzielenie pożyczek, kredytów, poręczeń lub gwarancji, plan restrukturyzacyjny dodatkowo zawiera:
1) test prywatnego wierzyciela lub test prywatnego inwestora, stanowiący ocenę, czy wsparcie udzielone w postępowaniu restrukturyzacyjnym i w trakcie wykonywania układu będzie stanowiło pomoc publiczną,
2) ocenę, dokonaną na podstawie informacji przedstawionych przez podmiot ubiegający się o pomoc de minimis.
Test ten to nic innego, jak sprawdzenie, czy podmiot publiczny udzielając tej pomocy zachowuje się jak prywatny wierzyciel, działający w normalnych warunkach rynkowych, w szczególności czy prywatny wierzyciel zaakceptowałby przewidziane w propozycjach układowych warunki spłaty zobowiązań.
Test prywatnego wierzyciela zawiera:
1) informację o przewidywanym stopniu zaspokojenia poszczególnych wierzycieli publicznoprawnych w ramach wykonania układu, która zawiera następujące dane:
a) wysokość objętych układem zobowiązań dłużnika wobec poszczególnych wierzycieli publicznoprawnych,
b) treść propozycji układowych wobec poszczególnych wierzycieli publicznoprawnych;
2) informację o przewidywanym stopniu zaspokojenia poszczególnych wierzycieli publicznoprawnych w postępowaniu upadłościowym, które byłoby prowadzone wobec dłużnika, zawierającą następujące dane:
a) wartość majątku dłużnika ze wskazaniem obciążeń,
b) przewidywaną wysokość kosztów postępowania upadłościowego,
c) kategorię, w której byliby zaspokajani poszczególni wierzyciele publicznoprawni w postępowaniu upadłościowym;
3) ocenę, czy wierzytelności wierzyciela publicznoprawnego będą zaspokojone w większym stopniu w przypadku zawarcia i wykonania układu, czy w postępowaniu upadłościowym.
Przewodnik po zmianach przepisów 2015/2016 dla firm
Warunki udzielnie pomocy
Prawo pozwala na pomocą publiczną przeznaczoną na restrukturyzację, gdy przedsiębiorca:
1) podjął działalność gospodarczą w danym sektorze w okresie co najmniej trzech lat przed dniem złożenia wniosku restrukturyzacyjnego,
2) nie prowadzi działalności gospodarczej w sektorach hutnictwa żelaza i stali, górnictwa węgla lub w sektorze finansowym,
3) nie prowadzi działalności na rynku, na którym występuje lub może występować długookresowa strukturalna nadprodukcja,
4) nie jest przedsiębiorcą należącym do grupy kapitałowej ani nie jest przejmowany przez żadnego przedsiębiorcę należącego do grupy kapitałowej, z wyjątkiem sytuacji gdy wykaże, że jego trudna sytuacja ekonomiczna:
a) ma charakter wewnętrzny i nie jest wynikiem nieuzasadnionego podziału kosztów w ramach grupy kapitałowej,
b) jest zbyt poważna, aby mogła zostać rozwiązana przez przedsiębiorcę lub przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej.
Odsetki 2016 – rewolucyjne zmiany
Pomoc publiczna może zostać udzielona:
1) w celu realizacji planu restrukturyzacyjnego, który umożliwi przywrócenie przedsiębiorcy długookresowej zdolności do konkurowania na rynku, rozumianej jako zdolność do pokrywania kosztów działalności gospodarczej, w tym kosztów amortyzacji i kosztów finansowych,
2) jeżeli sposób restrukturyzacji jest właściwy dla usunięcia przyczyn trudnej sytuacji ekonomicznej przedsiębiorcy,
3) jeżeli zapobiega trudnościom społecznym lub prowadzi do przezwyciężenia niedoskonałości rynku, a bez tej pomocy cel ten nie zostałby osiągnięty lub zostałby osiągnięty w mniejszym zakresie.
Trzeba podkreślić, że pomoc publiczna na restrukturyzację może stanowić jedynie uzupełnienie środków własnych przedsiębiorcy, środków pochodzących od akcjonariuszy lub udziałowców przedsiębiorcy lub innych przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej co przedsiębiorca, albo pochodzących od wierzycieli przedsiębiorcy. Udział tych środków „własnych” przedsiębiorcy może się wahać od 25% - w przypadku małego przedsiębiorcy, aż do 50% w przypadku przedsiębiorcy innego niż mały i średni.
Ważną przesłanką udzielenia pomocy publicznej przedsiębiorcy jest równoczesne zastosowanie środki wyrównujące zakłócenia konkurencji na rynku. Takimi środkami wyrównującymi są środki: strukturalne, behawioralne, otwarcia rynku. Środki strukturalne polegają generalnie na ograniczeniu udziału przedsiębiorcy w rynku poprzez ograniczeniu zdolności produkcyjnych, jak też zbyciu aktywów np. zorganizowanej części przedsiębiorstwa.
Ponadto przedsiębiorca nie może podejmować działań zmierzających do zdobywania nowych rynków, nabywać akcji lub udziałów w trakcie postępowania, rozpowszechniania informacji wskazujących, że produkty lub usługi przedsiębiorcy mają przewagę konkurencyjną nad innymi produktami lub usługami ze względu na udzieloną pomoc publiczną na restrukturyzację ( środki behawioralne). Nie mniej dotkliwą sankcją za udzieloną pomoc jest otwarcie rynku polegające w szczególności na ułatwianiu wejścia na rynek innym przedsiębiorcom.
Taką właśnie restrukturyzację przechodziły Polskie Linie Lotnicze LOT, które musiały zrezygnować z niektórych dochodowych destynacji, albo ograniczenia częstotliwości lotów na konkretnych kierunkach.
Środki wyrównujące zakłócenia konkurencji na rynku nie mogą zagrażać rentowności przedsiębiorcy ani powodować zagrożeń dla struktury rynku, na którym działa przedsiębiorca, lub interesów konsumentów.
Radosław Michał Stępień – adwokat