Optymalizacja podatkowa w oparciu o spółkę z terytoriów zależnych Wielkiej Brytanii – zagadnienia praktyczne. Czy to wątpliwy „zagraniczny lek” na niższe podatki w Polsce? – No cóż, to zależy!
Niewątpliwie brytyjskie terytoria zależne są w powszechnym obiegu branżowym kuszącą propozycją do tak zwanej „próby” optymalizacji podatkowej w stosunku do realiów podatkowych działalności gospodarczej w Polsce. Wynika to stąd, iż niektóre z nich należą do rajów podatkowych. W unijnym wykazie jurysdykcji niechętnych do współpracy podatkowej z 4 października 2022 roku[1] zostały ujęte 2 terytoria zależne Wielkiej Brytanii, czyli Anguilla oraz Turks i Caicos. Jeszcze do niedawna na wspomnianej liście znajdowały się Kajmany.
Działalność gospodarcza i podatki na Kajmanach
Niewątpliwie popularność Wysp Kajmańskich wynika z braku obowiązku uiszczania podatku od, między innymi, osób prawnych, fizycznych, spadków i darowizn. Gospodarka kraju, właśnie z tego względu (popularność rejestracji zagranicznych inwestorów w jurysdykcji kajmańskiej), prężnie się rozwija, np. aktywność branży budowalnej w 2019 roku wynosiła 6,1%[2], co jest konsekwencją zakładania nowych podmiotów gospodarczych.
Wbrew obiegowej opinii jednak, nie wszystkie zakładane podmioty gospodarcze, czyli spółki kapitałowe są zwolnione z obowiązku podatkowego, jednakże w przypadku zwolnionych podmiotów, rozpoczęcie działalności gospodarczej jest równoznaczne z otrzymaniem zapewnienia o braku konieczności uiszczania podatków przez kolejne 20 lat. Jest to bardzo istotne zabezpieczenie interesu przedsiębiorcy na wypadek możliwego wprowadzenia obowiązku podatkowego w przyszłości[3].
Innym czynnikiem predestynującym popularność Wysp Kajmańskich jest ich związek z macierzystym krajem, czyli z UK. Powiązanie Kajmanów z Wielką Brytanią daje stosunkowo prostą możliwość zmiany jurysdykcji podatkowej, co wynika z między innymi ze zbieżnego systemu prawnego, braku barier językowych oraz logistycznego połączenia. Warto dodać, iż możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na Kajmanach są bardzo liberalne.
Działalność gospodarcza ma charakter nieograniczony i pozwala podmiotom tam zarejestrowanym na zajmowanie się wszystkimi gałęziami gospodarki, co odróżnia się od polskiej jurysdykcji w stosunku do zasad wynikających, przykładowo, z polskiego prawa przedsiębiorców z perspektywy chociażby ograniczeń działalności regulowanej[4]. Niewątpliwie ten czynnik znacząco przyciąga zagranicznych inwestorów (podatników z obcych jurysdykcji pragnących wpłynąć na inny wskaźnik podatkowy). Jednak najważniejszym elementem zachęcającym do prowadzenia działalności na terenie Kajmanów jest wspomniany brak obowiązku podatkowego. Niemniej, zamiast obowiązku podatkowego, przedsiębiorca jest zobowiązany do uiszczenia rocznej opłaty, zależnej od wysokości kapitału, którą można określić jako opłatę od prowadzenia działalności[5][6].
Spółka na Kajmanach – czysta abstrakcja czy realna alternatywa dla polskiej sp. z o.o.?
Mowa bowiem o konstrukcji tak zwanej „Spółki offshore”, jako każdej spółki w kraju o przyjaznej jurysdykcji podatkowej. „Spółką offshore” nazywamy bowiem spółkę, która jest tworzona w innym kraju, a nie kraju macierzystym. Bardzo często spółka jest tworzona w celu zmiany jurysdykcji podatkowej. Jest to jej konstytutywna cecha, niezależna od jej prawnego charakteru, czyli np. niezależnie czy należy do spółek kapitałowych, czy nie.
Ustrój spółki a obowiązek podatkowy
Warto zwrócić uwagę, iż prawo Kajmanów nie statuuje braku obowiązku podatkowego dla każdej spółki. Obowiązek jest zależny od charakteru spółki[7]. Jedną z form prowadzenia działalności gospodarczej jest kajmańska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która z perspektywy zasad ustrojowych przewidzianych przez polski kodeks spółek handlowych może być określona mianem hybrydy pomiędzy spółką z o.o. a spółką akcyjną. Niezależnie jednak od istoty ustrojowej, do wyjątkowo istotnych charakterystycznych cech takiej spółki można zaliczyć przede wszystkim niemożność prowadzenia interesów z podmiotami znajdującymi się na Wyspach[8]. Jest to istotny element, jednak biorąc pod uwagę, iż na Kajmanach swoje siedziby posiadają głównie spółki zainteresowane transgraniczną działalnością operacyjną, zasada zakazu przepływu zleceń pomiędzy podmiotami rodzimymi nie ogranicza znacząco możliwości prowadzenia przez takie spółki działalności, gdyż z definicji jest ona nakierowana na klientów zagranicznych.
W kwestiach organizacyjno-ustrojowych warto dodać, iż podczas rejestracji spółki nie jest wymagane wskazanie minimalnego kapitału zakładowego, ale elementem obligatoryjnym w tym względzie jest wymóg struktury właścicielskiej w postaci posiadania co najmniej jednego członka[9][10]. Dodatkową poziomą kategorią spółki na Kajmanach jest tak zwana „spółka zwolniona”. Jest to spółka, w której kapitał zakładowy może być wskazany w dowolnej wysokości oraz walucie. Bardzo interesującym zagadnieniem dotyczącym tego rodzaju działalności jest ochrona danych osobowych. Zgodnie z prawem, do publicznego rejestru podawane są tylko szczątkowe informacje, takie jak adres siedziby spółki, a informacje zawierające wspomniane dane nie są upubliczniane.
Kolejną formą kajmańskiej działalności z kapitałem zagranicznym jest „Stowarzyszenie nie dla zysku”, będące zbliżoną formą do polskiej fundacji. Jednak, stowarzyszenie z perspektywy kajmańskiego prawa jest traktowane jak spółka kapitałowa z ograniczoną odpowiedzialnością, ale do jego najważniejszych założeń zaliczamy działalność non profit, czyli brak nastawienia na zysk. Spółka fundacyjna jest więc kolejnym rodzajem działalności, którą może założyć jakakolwiek osoba i jej celem nie musi być działalność non-profit. W przeciwieństwie do założyciela, sekretarz spółki musi jednak być osobą wykwalifikowaną, posiadającą uprawnienia wymagane przez kajmańskie prawo. Jest to niejako zabezpieczenie gwarantujące stabilizację takiego transgranicznego wehikułu inwestycyjnego. Warto zauważyć, że spółka nie wymaga kapitału zakładowego, a jej dywidendy, zyski i aktywa nie mogą być wypłacane na rzecz członków w sensie właścicieli.
Spółka kajmańska (podmiot biznesowy zarejestrowany w tej jurysdykcji) niebędąca rezydentem jest więc bardzo interesującą formą prawną z perspektywy jurysdykcji polskiej, którą cechuje jednak dość duży formalizm. Status takiej spółki można bowiem uzyskać dopiero po decyzji Ministra Finansów Kajmanów. Najważniejszym założeniem jest – jak wskazano powyżej – brak prowadzenia interesów na terenach Wysp (to jest sprzedaż towarów lub usług na rzecz innych podmiotów zagranicznych zarejestrowanych w tej jurysdykcji). Udowadnia to, iż forma tej spółki jest bezpośrednio nakierowana na optymalizowanie macierzystej jurysdykcji podatkowej przez potencjalnych właścicieli podmiotu kajmańskiego. Spółka musi posiadać rejestr, na podstawie którego przygotowywane jest coroczne sprawowanie z prowadzonej działalności. Jej najważniejszy przymiot, czyli prowadzenie działalności tylko i wyłącznie poza terytorium Wysp znacząco zbliża ją konstrukcyjnie do statusu podmiotu zwolnionego, z czego wynika możliwość przekształcenia formy prawnej, właśnie na spółkę zwolnioną.
Wśród obiegowych informacji natrafić można również na inne określenia form biznesu zarejestrowanego na Kajmanach, takie jak:
- „Spółka zagraniczna” będąca niejako odwrotnością spółki niebędącej rezydentem oraz spółki zwolnionej, jest zarejestrowana poza terytorium Kajmanów, ale jej rejestracja pozwala między innymi na posiadanie grantów na Wyspach. Można wnioskować, iż wiele zagranicznych spółek skupionych na przykładowej branży turystycznej działa właśnie w takiej formie prawnej.
- „Spółka rezydenta” jest to tradycyjny rodzaj prowadzenia działalności, który zakłada m.in. publiczny dostęp do rejestrów oraz możliwość posiadania przez spółkę gruntów.
- „Spółka specjalnej strefy ekonomicznej” jest uprawniona do prowadzenia działalności w tej strefie. Co ciekawe, te spółki, tak samo jak spółki niebędące rezydentem, mogą być przekształcane w spółki zwolnione.
- „Spółka nieograniczona” jest ciekawą formą, gdyż odpowiedzialność wspólników jest nieograniczona. Zgodnie z powyższym spółka musi posiadać dokładne uregulowania prawne, aby taka odpowiedzialność została ustanowiona.
Kajmańska „Spółka zwolniona” jako hybryda spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i podmiotu akcyjnego
Struktura spółki zwolnionej jest niewątpliwe z perspektywy zasad prawa polskiego zbliżona do formy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Jest to pewnego rodzaju hybryda spółek kapitałowych, przejawiająca więcej cech charakterystycznych spółce z.o.o. Powyższą różnicę można zilustrować na podstawie polskiej spółki akcyjnej i właśnie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, czyli spółek kapitałowych, ponieważ to, iż spółka zwolniona jest spółką kapitałową, nie podlega najmniejszym wątpliwościom.
Na gruncie polskiego porządku prawnego kapitał zakładowy spółki z.o.o. wynosi co najmniej 5000 złotych, a spółki akcyjnej co najmniej 50000 złotych, co ukazuje podobieństwo do kajmańskiej spółki zwolnionej, w której wysokość kapitału nie jest określona, czyli w praktyce pozostaje na poziomie tak zwanego „akceptowalnego ryzyka”.
Kolejnym punktem odniesienia między spółkami są ich organy. Jak wiadomo, w polskiej spółce z.o.o. obligatoryjnie występuje zarząd, który podejmuje bieżące decyzje oraz zgromadzenie wspólników niebędące organem stałym, a jedynie zwoływanym w danych okolicznościach. Taki strukturalny mechanizm występuje właśnie w kajmańskich spółkach zwolnionych i jest najczęściej uregulowany w ich statucie. Dodatkowym organem jest występująca fakultatywnie rada nadzorcza. Natomiast w polskiej spółce akcyjnej występują 3 obligatoryjne organy, czyli: zarząd, rada nadzorcza oraz zgromadzenie akcjonariuszy. Organy są niejako powoływane automatycznie, bez możliwości uregulowania statutowego, co jest w przypadku kajmańskich rozwiązań strukturalnych konstrukcją nieznaną. Porównanie powyższe udowadnia, iż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością cechuje się większym luzem decyzyjnym określonym w umowie, jak np. stworzenie rady nadzorczej, identycznie jak zwolniona spółka kajmańska. Co więcej, kapitał zakładowy nie jest wysoki, a w przypadku zwolnionej spółki kajmańskiej w ogóle nie występuje, co można odczytywać jako zbieżne cechy tych podmiotów.
Zdalne zarządzanie spółką zwolnioną czyli najpopularniejszym rodzajem spółki kajmańskiej
Spółka zwolniona musi mieć jednego dyrektora, ale bardzo często ich liczba, określona w statucie, może sięgać nawet dziesięciu. Do popularnych działań, mogących wynikać z braku fizycznej obecności na Wyspach Kajmańskich osób decyzyjnych, np. dyrektorzy mogą kierować spółką z Wielkiej Brytanii, należy możliwość ustanawiania pełnomocników. Pełnomocnikiem może być osoba niezwiązana ze spółką, jak również inny dyrektor. W przypadku gdy pełnomocnikiem jest inny dyrektor, podczas głosowania na walnych zgromadzeniach głosuje on w swoimi imieniu i w imieniu zastępowanego. Wyjątkiem od tej sytuacji jest obecność zastępowanego dyrektora, wtedy pełnomocnik nie może głosować w jego imieniu, a tylko w swoim. Warto zauważyć, iż najczęściej głosowanie odbywa się przez podniesienie rąk, jednak zdarzają się wyjątki, np. w trybie obiegowym (ankieta). Bardzo podobną rolę do pełnomocnika pełni zastępca dyrektora. Obie formy zastępstwa są formalnie rozróżnialne, jednak różnica w kompetencjach jest niewielka.
Powyższe zagadnienia nieodzownie łączą się z walnymi zgromadzeniami, które oprócz tradycyjnej osobistej formy, mogą być przeprowadzane za pomocą środków telekomunikacyjnych, co wynika nie tylko z doświadczeń covidowych, ale przede wszystkim ze specyfiki wspomnianej nieobecności osób decyzyjnych w konstrukcjach spółek offshore. Niewątpliwie taka forma komunikacji znacząco ułatwia prowadzenie działalności. Informacja o zgromadzeniu, nie tylko zdalnym, ale również tradycyjnym, może być przekazana w zwykłej formie pisemnej, jak i drogą internetową, poprzez opublikowanie powiadomienia na stronie internetowej. Co ciekawe, nawet w przypadku opublikowania zawiadomienia w niewłaściwym miejscu na stronie internetowej, zgromadzenie i tak się odbędzie. Kolejnym, interesującym zagadnieniem związanym ze spółką zwolnioną jest ujawnianie informacji tajnych. Bardzo często członkowie mają zakaz ujawniania informacji, nawet po zaprzestaniu pełnienia swojej funkcji, jednak zdarzają się od tego pewne wyjątki, takie jak np. ujawnienie informacji na giełdzie papierów wartościowych. Natomiast pewien luz decyzyjny, który może być dopuszczony przez statut, dotyczy dyrektorów, gdyż np. jeśli stwierdzą, iż ujawnienie informacji działa na korzyść spółki, mogą oni takie informacje, co do zasady, ujawnić.
Klauzula przeciwko uniknięciu opodatkowania a legalność konstrukcji biznesu ze spółką offshore
Zgodnie z polskim prawem, na mocy ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Polski Dziennik Ustaw 2021.1800 tekst jednolity) oraz ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (Polski Dziennik Ustaw 2021.1128 tekst jednolity) uzyskiwanie przychodów z jednostki zagranicznej jest co do zasady opodatkowane i wynosi w uproszczeniu 19%. Jednakże, w przypadku zmiany rezydencji podatkowej uiszczanie podatku nie jest konieczne. Punktem wyjścia generującym obowiązek podatkowy jest kraj jurysdykcji podatkowej, a nie miejsce prowadzenia działalności. Prowadzenie spółki na innym, przychylnym podatkowo terytorium wiąże się z obowiązkiem podatkowym dla polskich rezydentów podatkowych. Natomiast, w przypadku zmiany rezydencji podatkowej, obowiązek podatkowy nie istnieje, toteż z perspektywy opłacalności podatkowej polskiego kapitału operującego spółką offshore istotne są kwestie formalnej rezydencji podatkowej właściciela spółki kajmańskiej, oraz zbadanie możliwości stworzenia warunków do rezydencji podatkowej właściciela spółki kajmańskiej w jurysdykcji podatkowej bardziej zoptymalizowanej, niż pozwalają na to rygorystyczne zapisy uszczelniające przychody polskich właścicieli jednostek zagranicznych takich jak spółka kajmańska.
Oprócz kwestii rezydencji podatkowej polskiego właściciela spółki kajmańskiej poza polską jurysdykcją podatkową istotne jest także działanie zgodne z przepisami mającymi zapobiec świadomemu i celowemu unikaniu opodatkowania, do których należy przede wszystkim artykuł 119a § 1 Ordynacji podatkowej (Polski Dziennik Ustaw 2021.1540 tekst jednolity), będący klauzulą przeciw uniknięciu opodatkowania. Zgodnie z tym przepisem, sztuczna czynność, sprzeczna z przedmiotem, celem bądź ustawą, której podstawowym celem jest uniknięcie opodatkowania, jest nieważna. Stąd też, uzyskanie korzyści podatkowej, czyli uniknięcie opodatkowania, musi być głównym celem działającego. Zatem niewłaściwe tworzenie spółek oraz „sztuczna” zmiana jurysdykcji podatkowej pozbawiona racji operacyjnych jest z perspektywy polskiej ordynacji podatkowej działaniem mającym na celu uniknięcie opodatkowania. Jednak, zmiana jurysdykcji podatkowej nie jest jednoznacznie powiązana z chęcią utworzenia spółki w raju podatkowym. W związku z tym, niedopuszczalna jest penalizacja każdej zmiany jurysdykcji podatkowej, jak również penalizacja każdego potencjalnego właściciela spółki. Pozostałe paragrafy wspomnianego art. 119a odnoszą się, między innymi, do sytuacji stricte nie związanych z walką z nadużyciami podatkowymi.
Unia Europejska rozważa wprowadzenie jednolitego 15% podatku dochodowego od osób prawnych, co miałoby zapobiec wspomnianej optymalizacji. Zgodnie z projektem, podatek byłby płatny w kraju, w którym firmy uzyskały zysk, a nie w kraju rejestracji. Warto dodać, iż jedynym krajem członkowskim niepopierającym projektu jest Polska.[11] [12] [13].
Najważniejszy czynnik – Indywidualne podejście do zastosowanych rozwiązań.
Reasumując, czynnikiem predestynującym popularność Wysp Kajmańskich z perspektywy prowadzenia działalności jest w uproszczeniu brak podatków, m.in. podatku dochodowego od osób prawnych. Prowadzenie działalności gospodarczej w formie spółki zwolnionej z obowiązku podatkowego na Kajmanach nie wiąże się z obowiązkiem podatkowym, a jedynie ze wspomnianą opłatą od prowadzenia działalności, jednak jej wysokość nie odpowiada w jakimkolwiek stopniu potencjalnej wysokości zobowiązania podatkowego. Najważniejszym warunkiem gwarantującym brak opodatkowania jest podleganie pod kajmańską jurysdykcję podatkową w ramach zarejestrowanego tam takiego podmiotu, co nie jest sprzeczne z polskim prawem oraz posiadanie adresu rejestrowego na Kajmanach.
Warto zauważyć, iż bardzo dużą rolę w spółkach zwolnionych odgrywa statut. Wynika to stąd, iż większość spółek posiada na Wyspach tylko i wyłącznie swoje siedziby. Stąd też, nieodzownym problemem dla właściwego powołania do życia transgranicznej konstrukcji z kapitałową spółką kajmańską jest właściwe ułożenie ładu korporacyjnego takiej spółki nie tylko uwzględniając omówiony powyżej dogodny ustrój spółki, ale również uwzględniając kwestię konkretnej jurysdykcji podatkowej właścicieli spółki oraz stworzenie rzeczywistej potrzeby działania operacyjnego właśnie z uwzględnieniem jurysdykcji kajmańskiej.
Stąd też, lewarowanie własnych interesów gospodarczych spółką kajmańską jest problemem interdyscyplinarnym oraz multijurysdykcyjnym, który wymaga celowości stosowania takiego rozwiązania. Każda taka działalność operacyjna jest więc szczególnie indywidualna i wymaga oryginalnego rozwiązania doradczego z wielu perspektyw prawnych.
K. Jakub Gładkowski, Polish Attorney, LL.M. (FU Berlin), Founding Partner Kiełtyka Gładkowski KG LEGAL
Przypisy:
[1]https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-13092-2022-INIT/en/pdf
[2]https://www.gov.ky/about-us/our-islands/finance-economy
[3]http://www.zakladaniefirm.pl/kraje/kajmany.html
[4]https://sip.lex.pl/akty-prawne/dzu-dziennik-ustaw/prawo-przedsiebiorcow-18701388/art-37
[5]https://www.investopedia.com/ask/answers/100215/why-cayman-islands-considered-tax-haven.asp#citation-4
[6]https://www.investopedia.com/ask/answers/100215/why-cayman-islands-considered-tax-haven.asp#citation-4
[7] https://www.ciregistry.ky/companies-register/types-of-companies/
[8]http://www.zakladaniefirm.pl/kraje/kajmany.html
[9] //www.offshorecompanycorp.com/faq/incorporated-in-the-cayman-islands-with-limited-liability
[10] https://www.hcsoffshore.com/cayman-islands-limited-liability-companies/
[11] https://spolkioffshore.pl/spolka-zagraniczna-w-raju-podatkowym-a-podatek-dochodowy/
[12] https://www.money.pl/podatki/minimalny-podatek-cit-polska-blokuje-prace-nad-globalna-danina-6767378281642880a.html
[13] https://innpoland.pl/178141,polska-blokuje-cala-ue-ws-globalnego-cit