Przepis art. 46 prawa zamówień publicznych jest podstawą do zatrzymania przez zamawiającego wadium w ramach procedur przetargowych. Przepis przewiduje dwie sytuacje, kiedy organizator przetargu ma prawo do zatrzymania wadium.
Sytuacja 1 – dotyczy zatrzymania wadium wpłaconego przez podmiot, który przegrał przetarg
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
Sytuacja 2 – dotyczy zatrzymania wadium wpłaconego przez podmiot, który wygrał przetarg
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ponieważ przepisy prawa zamówień publicznych precyzyjnie określają, kiedy wadium ulega zatrzymaniu przez organizatora przetargu, organy podatkowe na podstawie ogólnej definicji kosztów uzyskania przychodów:
1) wykluczają możliwość zaliczenia zatrzymanego wadium do kosztów uzyskania przychodu po stronie wykonawcy w okresie rozpatrywania sporu między wykonawcą a organizatorem przetargu – w tym okresie zatrzymane wadium nie spełnia warunku wydatku definitywnego.
W przypadku wygrania przez wykonawcę procesu wadium podlega zwrotowi. Przed uprawomocnieniem się wyroku nie wiadomo, czy utrata wadium jest ostateczna.
Przykładem tezy o zawieszeniu kwalifikacji kosztowej zatrzymanego wadium na czas procesu sądowego jest interpretacja indywidualna z 2 marca 2011 r. wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie (sygnatura IPPB3/423-852/10-2/GJ):
„Zatrzymanie wadium nastąpiło na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – prawo zamówień publicznych. Organizator przetargu wezwał Spółkę do uzupełnienia brakujących jego zadaniem dokumentów, co zostało zakwestionowane przez Spółkę. W ocenie organu, ponieważ sprawa nie została zakończona - Spółka bowiem wystąpiła do sądu o odszkodowanie tytułem bezpodstawnie zatrzymanego wadium - wpłacone wadium nie może być uznane za wydatek definitywny. Jak wynika z treści wniosku („W przypadku zwrotu wadium (…)”) – Spółka nie wyklucza zwrotu wadium. Zaliczenie w chwili obecnej wątpliwego wadium jest przedwczesne. Dopiero prawomocny wyrok sądowy w zależności od jego treści pozwoli na rozpatrzenie ostatecznego statusu wadium. Opisany stan faktyczny nie pozwala Spółce na zaliczenie w chwili obecnej wadium do kosztów podatkowych”.
Polecamy: Podatki 2011
Polecamy: serwis Koszty
Polecamy: Jak rozliczać koszty w czasie
2) wykluczają możliwość zaliczenia zatrzymanego wadium do kosztów uzyskania przychodu po uprawomocnieniu się wyroku korzystnego dla wykonawcy.
Przykładem tezy o takim wykluczeniu jest interpretacja indywidualna z 11 kwietnia 2010 r. wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (sygn. akt IBPBI/1/415-750/10/RM):
„Z przedstawionego powyżej stanu faktycznego wynika, iż Spółka, w której Wnioskodawca jest Wspólnikiem nie dostarczyła zamawiającemu żądanych przez niego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów, tj. tłumaczenia na język polski Certyfikatu Microsoft, potwierdzającego poprawną współpracę oferowanych komputerów z systemem operacyjnym. Powyższe zatem, stanowi przesłankę przemawiającą za uznaniem, iż to z winy Spółki doszło do zatrzymania wadium przez zamawiającego. Spółka nie dochowała zatem należytej staranności wymaganej w postępowaniu przetargowym, co było bezpośrednią przyczyną zachowania wadium przez zamawiającego. Co równie istotne zasadność zatrzymania wadium przez zamawiającego została potwierdzona prawomocnym, a więc nie podlegającym zaskarżeniu, wyrokiem sądowym. Tym samym, uznać należy, iż kwota utraconego wadium zatrzymanego przez zamawiającego nie może być uznana za koszt uzyskania przychodu prowadzonej w formie Spółki jawnej pozarolniczej działalności gospodarczej.”