Nowelizacja wprowadziła także wiele istotnych zmian w zakresie klasycznych zamówień publicznych, niezwiązanych z obronnością i bezpieczeństwem. Spośród wprowadzonych w tym zakresie zmian na uwagę zasługują np. rozszerzenie listy przesłanek umożliwiających wykluczenie wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia, czy np. wprowadzenie możliwości przeprowadzania tzw. dialogu technicznego.
Odnośnie podstawowego celu nowelizacji należy wskazać, że nowelizacja wprowadziła do ustawy Prawo zamówień publicznych zupełnie nowy rozdział, poświęcony wyłącznie zamówieniom w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Nowe przepisy zmierzają przede wszystkim do zwiększenia konkurencyjności rynku zamówień w powyższych dziedzinach. Istotne jest przy tym, że zgodnie z nowelizacją, w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa będą mogli brać udział zasadniczo wyłącznie wykonawcy z państw Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a także z państw, z którymi Unia Europejska lub Polska zawarła odpowiednią umowę międzynarodową.
Dla rynku zamówień publicznych, również niezwiązanych z zasadniczą materią nowelizacji (tzn. z obronnością lub bezpieczeństwem) istotną zmianą jest dodanie kolejnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie z nowymi przepisami, z postępowania wykluczać się będzie wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu.
Kiedy zamawiający może unieważnić postępowanie
Zapraszamy do odwiedzenia forum Prawo gospodarcze
Wykluczenia z powyższej przyczyny, będzie można uniknąć wykazując, że istniejące między wykonawcami powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę, że przepisy posługują się w tym zakresie ogólnym pojęciem „zachwiania uczciwej konkurencji”, w praktyce będzie mogło dochodzić do sporów, czy wykonawcy z tej samej grupy kapitałowej zdołali wykazać zaistnienie powyższej przesłanki. Obecnie zatem składanie ofert w jednym postępowaniu przez podmioty z tej samej grupy kapitałowej będzie obarczone istotnym ryzykiem wykluczenia z postępowania.
Zaistnienie powyższej przesłanki wykluczenia będzie badane przez zamawiających na podstawie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej składanej obowiązkowo wraz z ofertą (ewentualnie informacji, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej), oraz wyjaśnień istniejących powiązań, o które zamawiający będzie zwracał się do wykonawców. Istotne jest przy tym, że również wykonawca, który nie złoży wyjaśnień lub listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, będzie podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
Warto zwrócić również uwagę, że zgodnie z nowymi przepisami, wykluczeniu będą podlegali także wykonawcy, którzy zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli obowiązek zapłaty kary umownej wynosi nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i został stwierdzony orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Przepis, który został obecnie uzupełniony o unormowanie dotyczące kary umownej, dotychczas dotyczył jedynie wyrządzenia szkody. Obecnie, przesłanka wykluczenia będzie obejmowała też przypadki obciążenia karą umowną, choćby zamawiający nie poniósł szkody. Biorąc pod uwagę, że kary umowne są bardzo często zastrzegane w umowach w sprawach zamówień publicznych a postanowienia dotyczące ich nakładania na wykonawców bywają rygorystyczne, dość istotnemu zwiększeniu ulegnie więc ogólne ryzyko wykonawców związane z wykonywaniem umów w sprawach zamówień publicznych.
Ciekawym, nowym rozwiązaniem wprowadzonym przez nowelizację, jest dopuszczenie przeprowadzania przez zamawiającego, w ramach przygotowania postępowania, tzw. dialogu technicznego. Dialog techniczny będzie miał na celu zwrócenie się do potencjalnych wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. Dotychczas, w praktyce często zdarzało się, że błędy w opisie przedmiotu zamówienia lub w warunkach umowy, mogące ograniczać konkurencję, bądź też sprzeczności tego opisu lub warunków z rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, wychodziły na jaw dopiero na etapie wyjaśniania specyfikacji, lub wręcz wskutek wnoszenia środków ochrony prawnej przez wykonawców. Obecnie wprowadzona możliwość przeprowadzenia dialogu technicznego może pozwolić uniknąć takich błędów, poprzez skorzystanie z profesjonalnej wiedzy i doświadczenia rynkowego wykonawców, już na etapie przygotowywania postępowania. Nowe przepisy wprowadzają przy tym wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców na etapie dialogu technicznego. W praktyce, aby wymóg ten mógł być spełniony, dialogi techniczne będą musiały być prowadzane w pełni transparentnie (czemu może służyć np. publikowanie przebiegu dialogu na stronie internetowej zamawiającego).
ETS: polska ustawa o zamówieniach publicznych - sprzeczna z prawem UE
Zamówienia publiczne. Co decyduje o wyborze oferty?
Podsumowując, nowelizacja przede wszystkim wprowadza zupełnie nowe regulacje dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Również w zakresie klasycznych zamówień publicznych wprowadzono istotne zmiany. W szczególności warto zwrócić uwagę na nowe przesłanki wykluczenia wykonawcy, oraz możliwość przeprowadzania tzw. dialogu technicznego na etapie przygotowywania postępowania.
Krzysztof Niepytalski, aplikant radcowski
Tomasz Pietrzak, młodszy prawnik
M. Szulikowski i Partnerzy Kancelaria Prawna