Ustawodawca w Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579, dalej jako: „p.z.p.”) przewidział dla zamawiających szereg instytucji umożliwiających zastrzeżenie dodatkowych obowiązków umownych, które zwiększają prawdopodobieństwo wykonania kontraktu przez wykonawców.
Przepisy obowiązującego prawa zamówień publicznych zakładają wiele sposobów zabezpieczenia wykonania umowy. Istotne z punktu widzenia przedsiębiorców pozostaje natomiast właściwe dopasowanie ich do konkretnego stanu faktycznego zależącego od przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji, co z kolei wymaga analizy i właściwego zastrzeżenia obowiązków umownych przez strony. Firmy muszą także przeprowadzić ocenę ryzyka, jakie wiąże się z daną umową i proponowanym przez zamawiającego sposobem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które pozwoli na uniknięcie ujemnych konsekwencji wybranego do realizacji kontraktu.
Polecamy: e-Zamówienia publiczne. Przewodnik po elektronicznych zamówieniach publicznych
Prawo żądania zabezpieczenia wolą zamawiającego
Zgodnie z regulacją przepisów prawa zamówień publicznych zamawiający może żądać od wykonawców zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przedmiotowe uprawnienie dotyczy pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Powyższa instytucja została szczegółowo określona w art. 147–151 p.z.p. Celem wdrożonej przez ustawodawcę regulacji jest zapewnienie pokrycia, chociażby w części, ewentualnych roszczeń zamawiającego pozostających w związku z nierzetelnym i niewłaściwym wykonywaniem umowy przez wykonawcę. Prawo żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy sprowadza się do wniesienia przez wykonawcę gwarancji, określanej jako „kaucja” w formie ustawowo określonej, poprzez którą zapewniona zostać ma realizacja przedmiotu umowy zgodnie z zapisami dokumentacji przetargowej. Dodatkowo też stanowić może ona dla zamawiającego rekompensatę części jego wierzytelności w przypadku nienależytego postępowania wykonawcy.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy należy do dodatkowych uregulowań umownych, które mogą być wprowadzane do kontraktu wyłączną wolą zamawiającego. Powyższe uprawnienie nie jest zależne od wartości zamówienia ani trybu jego udzielania. Oznacza to, że decyzja o tym, czy w danym postępowaniu zamawiający ma żądać wniesienia zabezpieczenia, została pozostawiona swobodnej decyzji zamawiającego. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 28 grudnia 2007 r. (sygn. akt I ACa 1027/07, LEX nr 370687), który wskazał, iż wniesienie zabezpieczenia nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze.
Sposoby zabezpieczenia wykonania umowy
Prowadzący działalność gospodarczą w trakcie przystępowania do szczegółowych negocjacji warunków umowy powinni zwracać uwagę na aspekty związane z zabezpieczeniem jej wykonania. Złożenie najkorzystniejszej oferty, wyłonienie wykonawcy do realizacji przedmiotu, podjęcie faktycznych czynności, a tym samym oczekiwany finalnie zysk z wykonanego zamówienia – to wszystko może zostać udaremnione, jeżeli przedsiębiorca nie zadba o właściwe zabezpieczenie lub nieskutecznie zabezpieczy wykonanie podpisanej umowy.
Ustawodawca sprecyzował i przewidział w art. 148 ust. 1 p.z.p. pięć podstawowych form zabezpieczenia, które mogą zostać wniesione w pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych oraz poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 Ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2016 r., poz. 359).
Sprawdź: INFORLEX SUPERPREMIUM
Udzielenie zabezpieczenia w jednej lub kilku z wyżej określonych form zależy wyłącznie od woli wykonawcy, której zamawiający nie może w żaden sposób ograniczyć. Innymi słowy, zamawiający nie może żądać od wykonawcy zastosowania wyłącznie wskazanego przez siebie sposobu. Oznacza to, że wymuszenie na wnioskodawcy zabezpieczenia realizacji umowy w jednej konkretnej formie byłoby naruszeniem przepisów ustawy, mogącym być podstawą skutecznego wniesienia protestu.
Jakie są formy zabezpieczenia zależne od zgody zamawiającego?
Przepisy prawa zamówień publicznych przewidują, iż za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może być wnoszone również w trzech innych formach. Wykonawca zatem może przedstawić weksle z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, ustanowić zastaw na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego lub ustanowić zastaw rejestrowy na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (art. 148 ust. 2 p.z.p.).
Niemniej jednak powyższe rodzaje zabezpieczenia mogą być zastosowane przez wykonawcę wyłącznie po uzyskaniu zgody zamawiającego. Przepisy nie precyzują dokładnie momentu, w którym wnioskodawca powinien wystąpić o przedmiotową zgodę. W piśmiennictwie pojawiają się rozbieżności wskazujące na konieczność zawarcia powyższego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, praktycy zaś podkreślają, iż dopuszczalne jest uzyskanie wymaganej zgody zamawiającego już po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Nie ulega wątpliwości, iż instytucja zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi instytucję prawną stawiającą zamawiającego w lepszym położeniu niż przystępujących do postępowania o udzielenie zamówienia wnioskodawców. Niemniej jednak przedsiębiorstwa powinny zadbać o jak najwłaściwsze zabezpieczenie wykonania podpisanej umowy z uwagi na własny interes finansowy.
Maksymalne progi zabezpieczenia i konsekwencje jego niewniesienia
Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych charakteryzuje pewna uznaniowość ze strony zamawiającego również w granicach kształtowania wysokości zabezpieczenia. Art. 150 ust. 2 p.z.p. stanowi, że zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Stosownie więc do uregulowania art. 150 ust. 1 p.z.p., gdy zamawiający określa wysokość zabezpieczenia, powinien wskazywać na wskaźnik procentowy, biorąc za podstawę cenę całkowitą podaną w ofercie albo maksymalną wartość nominalną zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Niedopuszczalne jest zatem wskazanie przez zamawiającego konkretnej kwoty zabezpieczenia, na co uwagę powinni zwracać przedsiębiorcy.
Warto poruszyć jeszcze jedną kwestię istotną dla samych wykonawców. Niedopełnienie przez wnioskodawcę obowiązku wniesienia określonego w przepisach ustawy zabezpieczenia może skutkować negatywnymi konsekwencjami, zależnymi od wyboru samego zamawiającego. W pierwszej kolejności odnosi się to do sytuacji, w której zamawiający w ramach procedury przetargowej przewidział wniesienie wadium. W takim przypadku zamawiający będzie uprawniony do zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zwolnienie wadium nastąpi dopiero po wniesieniu zabezpieczenia przez wykonawcę (art. 46 ust. 5 pkt 2 p.z.p.).
W drugim wypadku natomiast, zgodnie z art. 94 ust. 3 p.z.p., jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyli się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, uprawnia to zamawiającego do wybrania oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania określone w ustawie.
Autor: Kancelaria Prawna Skarbiec, specjalizująca się w przeciwdziałaniu bezprawiu urzędniczemu, w kontrolach podatkowych i celno-skarbowych oraz optymalizacji podatkowej