Prawo opcji przy udzielaniu zamówienia publicznego

• Do jakich zamówień można zastosować prawo opcji?
• Prawo opcji umożliwia zawarcie elastycznej umowy
• Gdzie zamieszczamy informację o opcjach
• Zamówienie opcjonalne nie jest jednak zamówieniem uzupełniającym
• Instytucja prawa opcji nie może jednak stanowić zawężania przedmiotu zamówienia

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) dalej, jako: „PZP” nie wskazuje jednoznacznie, co należy rozumieć poprzez pojęcie „prawo opcji”. Definicja legalna nie została również zawarta w obowiązujących Polskę europejskich dyrektywach regulujących zamówienia publiczne. Zarówno przyjęta przez Polskę Dyrektywa 2004/18/WE oraz Dyrektywa 2004/17/WE ani nowe dyrektywy, tj. Dyrektywa 2014/24/UE oraz Dyrektywa 2014/25/UE nie podjęły próby zdefiniowania prawa opcji. W celu zdefiniowania prawa opcji należy odwołać się, zatem do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 grudnia 1975 r., który wskazał, że w zakresie, w jakim prawo opcji działa w umowie zawartej przez zamawiającego, stanowi to klauzulę umożliwiającą zakup dodatkowych ilości za cenę już ustaloną.

Z powyższego należy wnioskować, iż prawo opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, określając jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności. Jednocześnie uprawnienie Zamawiającego do zastrzeżenia prawa opcji nie zostało w żaden sposób przez ustawodawcę ograniczone ze względu na zastosowanie określonych trybów udzielania zamówień publicznych. Tym samym należy podkreślić, że prawo opcji może być wykorzystane przez zamawiającego w każdym ustawowym trybie udzielenia zamówienia.

Do jakich zamówień można zastosować prawo opcji?

Ustawodawca na gruncie PZP nie wskazał konkretnego katalogu zamówień publicznych przy realizacji, których można zastosować prawo opcji. Niemniej jednak zastrzegł w art. 34 ust. 5 PZP, że jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Norma zawarta w powyższym artykule nakazuje zamawiającemu szacowanie wartości zamówienia z uwzględnieniem wartości tej części zamówienia, która jest pozostawiona „prawu opcji” rozumianemu, jako uprawnienie, nie zaś zobowiązanie zamawiającego. Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania zamawiającego.

Propozycje zmian w Prawie zamówień publicznych w 2016 r.

Pomimo, że wyżej wskazany przepis zostały przedstawiony w odniesieniu do obowiązku szacowania wartości zamówienia publicznego, to problem z zastosowaniem instytucji prawa opcji sprowadza się główne do przedmiotowego zakresu tego prawa.  Zgodnie, bowiem z literalnym brzmieniem artykułu 34 ust. 5 PZP należałoby wnioskować, że prawo opcji nie ma zastosowania do robót budowlanych, ponieważ roboty budowlane nie zostały wyraźnie w tym przepisie wskazane. Ustawodawca niefortunnie skupił swoją uwagę tylko na dwóch rodzajach zamówień publicznych, do których należałoby stosować prawo opcji, a mianowicie do zamówień na dostawy i usługi.

Należy jednak wskazać, że przedmiotowa regulacja krajowa dotyczy wyłącznie sposobu ustalania wartości zamówienia. Wyłączenie możliwości zastosowania prawa opcji w przypadku zamówień na roboty budowlane wyłącznie ze względu na dosłowne i wąskie brzmienie przepisu art. 34 ust. 5 PZP byłoby błędne i nie odpowiadałoby zamierzeniom stawianym przed ustawą prawa zamówień publicznych. Ponadto na potwierdzenie powyższego, należy wskazać, że brak jest, bowiem przepisu w PZP, który zakazywałby takich praktyk. Instytucję prawa opcji każdorazowo należy rozpatrywać w związku i łącznie z innymi przepisami prawa zamówień publicznych, bowiem zasada przeciwna prowadzić może do błędnych wniosków i stosowania sprzecznych z przepisami mechanizmów. Zastosowanie prawa opcji w zamówieniach publicznych na roboty budowlane mogłoby sprzyjać poprawie procesów inwestycyjnych bez łamania zasad proceduralnych przewidzianych w ustawie. Nie ma, zatem potrzeby wyłączania tego typu zamówienia spod zamówień opcjonalnych.

Dodatkowo należy zauważyć, że prawo opcji może być również stosowane we wszystkich typach postępowań. Dotyczy to nie tylko przetargów nieograniczonych i ograniczonych. Opcjonalne zamówienie może zostać uwzględnione również w pozostałych trybach PZP, a więc np. w negocjacjach z ogłoszeniem, czy w zamówieniu z wolnej ręki.

Prawo opcji umożliwia zawarcie elastycznej umowy

Pomimo, że na gruncie przepisów PZP prawo opcji nie zostało wyraźnie zdefiniowane, to jednak praktyka udzielania zamówień publicznych wykazuje, że jest to bardzo elastyczny i pomocny instrument do wykorzystania przez zamawiającego. W Polsce wciąż jednak z niewyjaśnionych względów nie dość często wykorzystywanym przez osoby zobowiązane do wydatkowania publicznych środków lub stosowania przepisów PZP. Zamawiający nie powinien obawiać się roszczeń wykonawcy o udzielenie zamówienia dodatkowego wynikającego z prawa opcji.

Zmienność prawa utrudnia zamówienia publiczne

Zamawiający korzystając z prawa opcji określa w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej, jako: SIWZ) podstawowy przedmiot zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany tzw. minimalny czy gwarantowany, jak również określa zakres czy wielkość zamówienia, którego realizacja zostaje uzależniona od wskazanych w umowie okoliczności. Na szczególną uwagę zasługuje, że oprócz dokładnego określenia części zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego, konieczne jest również zawarcie stosownych postanowień w umowie o zamówienie publiczne. Prawo opcji realizowane jest wyłącznie na podstawie podstawowej umowy z wykonawcą. Do rozpoczęcia realizacji zamówienia opcjonalnego nie będzie wymagana dodatkowa umowa ani porozumienie z wykonawcą.

---

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że do realizacji zamówienia opcjonalnego jest wymagana wola, a przede wszystkim zgoda Zamawiającego. Tym samym daje to zamawiającemu czas na zabezpieczenie odpowiednich środków finansowych, których pierwotnie np. nie mógł pozyskać. W razie uzyskania przez zamawiającego brakujących środków może on, przez złożenie jednostronnego oświadczenia woli, zobowiązać wykonawcę do wykonania pozostałej części zamówienia po cenie ustalonej w umowie. Podkreślić należy także, że wykonawca nie może wymuszać na zamawiającym realizacji prawa opcji. Tym samym wykonawca nie  może występować z żadnym roszczeniem wobec zamawiającego w przypadku ograniczenia zamówienia jedynie do części podstawowej. Nie decydując się w późniejszym okresie na skorzystanie z prawa opcji, Zamawiający nie będzie także zobowiązany unieważniać postępowania czy wypłacać kar umownych wykonawcy.

Gdzie zamieszczamy informację o opcjach

Prawo opcji poprzez swoje założenia umożliwia elastyczną realizację umowy o zamówienia publiczne, uwzględniając dopuszczony margines zmian. Chcąc jednak skorzystać z prawa opcji zamawiający powinien pamiętać, aby precyzyjna charakterystyka ewentualnego rozszerzenia zakresu zamówienia pojawiła się w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia, jak również w SIWZ. Korzystając z przywileju, jaki stwarza zamówienie opcjonalne, zamawiający nie może jednak pozbawiać wykonawcy informacji na temat przedmiotu lub zakresu wymaganej od niego opcji. Wszelkie postanowienia dotyczące prawa opcji powinny znaleźć się w ogłoszeniu, SIWZ oraz w zawartej umowie.

Urzędy nie korzystają z przepisów o zamówieniach publicznych

Zamawiający wskazuje ponadto okoliczności, których wystąpienie warunkować będzie możliwość skorzystania z prawa opcji. Zamawiający musi uregulować w umowie o zamówienie publiczne w części poświęconej warunkom realizacji prawo opcji, tak, aby ewentualna realizacja tego prawa nie skutkowała zmianą umowy. Właściwie zamieszczona informacja o prawie opcji przez Zamawiającego nie będzie stanowiła zmiany umowy, czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach.

Zamówienie opcjonalne nie jest jednak zamówieniem uzupełniającym

Organizując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający powinien pamiętać, że prawo opcji nie jest tożsame z zamówieniem uzupełniającym. Te dwa na pozór podobne do siebie prawa, które regulują realizację zamówienia dodatkowego różnią się od siebie w zasadniczy sposób.

Przede wszystkim prawo opcji polega na wprowadzeniu przez zamawiającego zamówienia opcjonalnego niekoniecznie związanego z zamówieniem podstawowym. Co za tym idzie, zamówienie uzupełniające ma na celu zamówienie tego samego rodzaju usług, które musi być ściśle związane z zakresem przedmiotowym zamówienia pierwotnego. W przypadku zamówień uzupełniających zamawiający zobowiązany jest zawrzeć nową umowę z Wykonawcą, pomimo bardzo wyraźnego związku nowego postępowania z postępowaniem podstawowym. 

Ważny jest również termin realizacji zamówień. Zamówienie uzupełniające może być udzielone w okresie trzech lat od udzielenia zamówienia podstawowego, a termin jego realizacji, co do zasady nie powinien przekroczyć 4 lat, licząc od daty udzielenia zamówienia. Z kolei realizacja zamówienia z zastosowaniem prawa opcji możliwa jest tylko w okresie obowiązywania zawartej umowy.

Porównując do siebie oba rodzaje zamówień, zauważyć należy, że prawo opcji zamawiający może zastosować w każdym z trybów postępowania, podczas gdy uprawnienie do skorzystania z zamówienia uzupełniającego zostało ograniczone do trybów podstawowych. Z powyższych porównań oraz wyrażanych opinii praktyków wynika, że prawo opcji jest rozwiązaniem bardziej elastycznym od zamówień uzupełniających.

---

Instytucja prawa opcji nie może jednak stanowić zawężania przedmiotu zamówienia

Pomimo, że zamówienie publiczne może być określane mianem zamówienia elastycznego i przyjaznego dla zamawiającego, to jednak nie może ono prowadzić do naruszania przepisów PZP. Zamawiający, który decyduje się na wykorzystanie prawa opcji w realizowanym zamówieniu, jest zobowiązany do zaplanowania podziału zamówienia na część obligatoryjną oraz fakultatywną. Nie chodzi tutaj o niedozwolony przez przepisy PZP podział zamówienia na części, a jedynie o konieczność precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia podstawowego i ewentualnej opcji. W ten sposób Wykonawcy biorący udział w postępowaniu będą mieli pewność, która z części zostanie zrealizowana na pewno, a która stanowić będzie jedynie opcjonalny zysk. Na tej podstawie wykonawca właściwie wyceni zamówienie, przygotuje ofertę jak również skalkuluje ryzyko.

Prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, a poszerzonym o przewidzianą opcję na podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji. Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi, więc zmiany umowy, czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest realizacją umowy zawartej w zakresie ustalonym przez nią warunków poprzez złożenie przez zamawiającego pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie. Takie rozwiązanie może być bardzo pomocne i sprzyjać wzrostowi zamówień wykorzystujących prawo do zamówień dodatkowych.

Rekomendacje dotyczące dobrych praktyk w zamówieniach publicznych

Zamawiający musi jednak pamiętać, że instytucja prawa opcji nie może służyć do zawężenia przedmiotu zamówienia, którego realizacja nie była pozostawiona prawu opcji. Zamawiający ma, zatem wynikający z umowy o zamówienie publiczne obowiązek spełnienia świadczenia, co do minimalnego zakresu określonego w umowie z wykonawcą i uprawnienie rozszerzenia zamówienia w zakresie objętym opcją.

Mając na uwadze częstotliwość nagłych potrzeb zamawiających jak również rożnych sytuacji mających wpływ na sporządzenie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia prawo opcji może stanowić doskonałą metodę na zwiększanie przedmiotu zamówienia bez konieczności przesadnego formalizowania postępowania przetargowego. Skorzystanie z prawa do zamówienia opcjonalnego, powinno pozytywnie wpłynąć na przygotowywane opisy przedmiotu zamówienia w sposób zabezpieczający zamawiającego jak również umożliwiać rzetelne dokonanie wyceny ofert przez wykonawców.

Autorem jest: Kancelaria Prawna Skarbiec, specjalizująca się w przeciwdziałaniu bezprawiu urzędniczemu i w kontrolach podatkowych