Umowa o podwykonawstwo

Zgodnie z art. 2 pkt 9b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych przez umowę o podwykonawstwo rozumie się umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym [1 - lista przypisów na końcu artykułu], której przedmiotem są:

1) usługi (zob. art. 2 pkt 10 p.z.p.),

2) dostawy (zob. art. 2 pkt 2 p.z.p.) lub

3) roboty budowlane (zob. art. 2 pkt 8 p.z.p.),

stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.[2]

Polecamy: e-Zamówienia publiczne. Przewodnik po elektronicznych zamówieniach publicznych

Definicja ta nie ma jednak zastosowania na gruncie przepisów dotyczących zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, które posiadają autonomiczną definicję umowy.[3]

Pod pojęciem części zamówienia publicznego należy rozumieć fragment większej całości, którą w tym przypadku jest przedmiot zamówienia. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo może być także realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia, oraz realizacja świadczenia, które służy wykonaniu przedmiotu zamówienia. Jako przykład takiego świadczenia podaje się dostawę materiałów służących realizacji robót budowlanych. Wykluczyć natomiast należy takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które są powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie służą jego realizacji, np. usługi prawnicze, usługi ubezpieczeniowe, usługi telefoniczne.

Kluczowym elementem zakwalifikowania danej umowy, jako umowy o podwykonawstwo jest określenie czy jej przedmiotem jest realizacja części zamówienia publicznego (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 roku, sygnatura akt KIO 404/15, KIO 409/15).

Podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającą się wyodrębnić część zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygnatura akt KIO 1117/10).

Podwykonawcą jest podmiot, który na podstawie umowy zawartej z wykonawcą zobowiązuje się wykonać część zobowiązania udzielonego uprzednio wykonawcy, który to wykonawca sam nie jest zdolny do wykonania zamówienia w całości, m.in. tak zarówno ze względów organizacyjnych jak i (lub) ekonomicznych czy technicznych (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2017 roku, sygnatura akt KIO 2480/16).

Kodeks cywilny nie definiuje natomiast umowy o podwykonawstwo wprost, odnosi się do niej jedynie pośrednio w znowelizowanym niedawno art. 647¹ k.c.[4] (zob. Umowa o roboty budowlane).

Powszechnie przyjmuje się, że umowa o podwykonawstwo zawierana jest głównie w ramach umowy o roboty budowlane i umowy o dzieło, w celu ich wykonania. Służy wykonaniu przedmiotu świadczenia głównego wykonawcy (przyjmującego zamówienie), w sytuacji, gdy nie jest on w stanie samodzielnie zrealizować zamówionego obiektu (dzieła).

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2017 roku (sygnatura I UK 123/16) o charakterze umowy o podwykonawstwo decydują jej cechy przedmiotowe z art. 647 i nast. KC, nie zaś sam udział w procesie inwestycyjnym. Nie każda umowa zawierana z „podwykonawcą” staje się bowiem „automatycznie” umową o roboty budowlane (umową rezultatu). W zależności od tego, jak strony ułożą między sobą treść stosunku prawnego, umowa z „podwykonawcą” może być kwalifikowana jako umowa o dzieło (rezultatu) lub o świadczenie usług (zlecenia).

Spośród umów zawieranych przez wykonawcę z podwykonawcą większość powinna być jednak kwalifikowana jako umowy o roboty budowlane, natomiast pozostałe umowy o podwykonawstwo, gdy przedmiot świadczenia podwykonawcy nie będzie odpowiadał cechom obiektu, kwalifikowane winny być jako umowy o dzieło.[5]

Powyższe jest istotne z punktu widzenia praw i obowiązków stron, gdyż różnią się one w zależności od tego, czy generalny wykonawca zawarł z podwykonawcą umowę o roboty budowlane czy umowę o dzieło. Przykładowo, w przypadku umowy o roboty budowlane przepisy kodeksu cywilnego nie przewidują możliwości odstąpienia od umowy przy braku współdziałania, podczas gdy możliwość taka jest wyraźnie przewidziana w przepisach dotyczących umowy o dzieło (art. 640 k.c.). Jeśli zaś chodzi o umowę o dzieło, nie przewiduje ona solidarnej odpowiedzialności[6] „inwestora” z „wykonawcą” za wynagrodzenie podwykonawcy, o której mowa w art. 647¹ k.c. W związku z tym podwykonawca, którego przedmiotem świadczenia nie jest obiekt, jest w gorszej sytuacji prawnej, niż ten, który jest stroną umowy o roboty budowlane. Na uwagę w tym kontekście zasługuje jednak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 października 2008 roku (sygnatura I CSK 106/08) zgodnie z którym wynikającą z art. 647¹ § 5 k.c.[7] ochroną są objęci zarówno podwykonawcy spełniający swoje usługi na podstawie umowy o roboty budowlane, jak i podwykonawcy spełniający swoje usługi na podstawie umowy o dzieło. Zdaniem składu orzekającego z odwołania się we wskazanym przepisie do robót budowlanych wykonanych przez podwykonawcę należy jedynie wywieść wymaganie, aby rezultat świadczenia podwykonawcy spełnionego na podstawie umowy z wykonawcą składał się na obiekt stanowiący przedmiot świadczenia wykonawcy w ramach zawartej z inwestorem umowy o roboty budowlane.

Sprawdź: INFORLEX SUPERPREMIUM

W zależności od tego czy mamy do czynienia z umową o dzieło, czy też z umową o roboty budowlane inne będą również terminy przedawnienia (zob. Umowa o dzieło w orzecznictwie sądowym, Umowa o roboty budowlane). Różnice występują także w odniesieniu do metod ustalania wynagrodzenia. W przepisach dotyczących umowy o dzieło przewiduje się wynagrodzenie kosztorysowe i ryczałtowe, oraz możliwość podwyższenia wynagrodzenia w pewnych sytuacjach. W przepisach dotyczących umowy o roboty budowlane brak jest regulacji odnoszących do wynagrodzenia, jedynie poprzez analogię stosowane są w tym zakresie przepisy umowy o dzieło.

Umowa o podwykonawstwo nie należy do umów nazwanych. Nie należy jednak również do umów nienazwanych. Przyjmuje się, że stanowi raczej zbiorczą nazwę dla umów zawieranych w ramach systemu umów o roboty budowlane i umów o dzieło.[8] Katalog obligatoryjnych cech umowy o podwykonawstwo tworzy z niej umowę o szczególnym charakterze ingerując w zasadę swobody kształtowania umów (zob. Umowa w prawie cywilnym, zagadnienia wstępne).

Co istotne podwykonawca jest „zatrudniany” bezpośrednio przez wykonawcę (generalnego wykonawcę) i wobec niego ponosi odpowiedzialność. Podwykonawca podlega generalnemu wykonawcy, który zaś w stosunku do inwestora, ponosi odpowiedzialność za działania podwykonawcy jak za działania własne, zgodnie z art. 474 k.c. Jest to odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za działania i zaniechania podwykonawcy lub dalszych podwykonawców. Ważnym jest, że w sytuacji posłużenia się osobą trzecią dłużnik może zwolnić się od odpowiedzialności na takich samych zasadach, jakby mógł zwolnić się od odpowiedzialności, gdyby zobowiązanie wykonywał sam.

Przechodząc w tym miejscu na grunt przepisów ustawy o zamówieniach publicznych należy zwrócić uwagę na art. 143b, który zawiera szczegółowe uregulowanie procedury procesu akceptacji umowy o podwykonawstwo realizowanej w ramach zamówienia na roboty budowlane. Zgodnie z jego treścią:

1. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.

2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej.

3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane:

1) niespełniającej wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2) gdy przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2.

4. Niezgłoszenie w formie pisemnej zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego.

5. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.

6. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach, o których mowa w ust. 3.

7. Niezgłoszenie w formie pisemnej sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego.

8. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 zł. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.

9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.

10. Przepisy ust. 1–9 stosuje się odpowiednio do zmian tej umowy o podwykonawstwo.[9]

---

Umowa o podwykonawstwo w pytaniach i odpowiedziach, zobacz:

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/dotyczace-przepisow-o-podwykonawstwie,-obowiazujacych-od-dnia-24-grudnia-2013-r.-dz.-u.-z-2013-r.,-poz.-1473 .

Na gruncie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych na uwagę zasługuje także art. 36a, który stanowi, między innymi, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:

1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi,

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Wyrażenie „kluczowe” oznacza „decydujące” lub „najważniejsze i mające wpływ na jakość wykonania zamówienia”. Kluczowe to często części decydujące o rodzaju zamówienia, stanowiące najdroższy element zamówienia. Co do zasady nie określa się ich jako procentu przedmiotu zamówienia.[10]

Co jednak jeśli zmawiający w całości pominął kwestię podwykonawców?

Wydaje się, że odpowiedzi na powyższe pytanie należy szukać w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2014 roku (sygnatura KIO 2593/14) w myśl którego zasadą jest możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom (art. 36a ust. 1 p.z.p.). Wykonawca może korzystać z tego uprawnienia w sposób dowolny, chyba że zamawiający ograniczy taką możliwość (art. 36a ust. 2 p.z.p.). Skoro więc ustawodawca nie ustanawia obowiązku osobistego świadczenia przez wykonawcę, a odstępstwo od tej zasady musi wynikać z podjętych przez zamawiającego decyzji, intencje zamawiającego w tym przedmiocie muszą być wyrażone w sposób precyzyjny i jednoznaczny.

Kolejny artykuł dotyczył będzie umowy zlecenia.

Przypisy:

[1] Odpłatność należy interpretować szeroko, obejmuje ona nie tylko świadczenia pieniężne, ale także każdy inny rodzaj korzyści. Ma to szczególne znaczenie dla umów podwykonawczych w przedmiocie usług i dostaw, w których często spotyka się rozliczenia barterowe. Do płatności w naturze, w kontekście solidarnej odpowiedzialności za wynagrodzenie, należy jednak podchodzić ostrożnie.

[2] Konstrukcja ta jest zgodna z przepisami kodeksu cywilnego, które również rozszerzają regulacje dotyczące podwykonawstwa w umowach o roboty budowlane na dalsze podwykonawstwo.

[3] Zob. art. 131a – art. 131w ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych.

[4] Szerzej o znaczeniu wprowadzenia do prawa zamówień publicznych definicji umowy o podwykonawstwo i jej stosunku do pojęcia podwykonawstwa obowiązującego na gruncie przepisów kodeksu cywilnego zob. A. Korzeniak, Relacja przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz Kodeksu cywilnego dotyczących umowy o podwykonawstwo w zakresie robót budowlanych, [w] Monitor Prawniczy, nr 8, 2016. Zob. też art. 14 ust. 1 p.z.p. i art. 139 ust. 1 p.z.p, które wyznaczają zakres relacji przepisów kodeku cywilnego i przepisów ustawy o zamówieniach publicznych.

[5] W. Białończyk, Z problematyki umów o podwykonawstwo robót budowlanych, [w] Monitor Prawniczy, nr 4, 2008.

[6] Zgodnie z art. 366 k.c. kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych. Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani. W praktyce oznacza to, że podwykonawca może żądać zapłaty wynagrodzenia zarówno od wykonawcy jak i od inwestora.

[7] Uwaga, wyrok zapadł na gruncie przepisów obowiązujących przed zmianą dokonaną ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 roku o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności.

[8] W. Białończyk, Z problematyki umów o podwykonawstwo robót budowlanych, [w] Monitor Prawniczy, nr 4, 2008.

[9] Odnośnie wynagrodzenia zob. art. 143c p.z.p.

[10] E. Wiktorowska, Komentarz do art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych, System Informacji Prawnej Legalis, 2017.