Chodzi o możliwość uniknięcia zapłaty podatku dochodowego, gdy nieruchomość jest sprzedawana przed upływem pięciu lat od jej nabycia (zakupu, odziedziczenia). Zasadniczo sprzedający powinien w takiej sytuacji zapłacić 19 proc. PIT (art. 10 ust. 1 pkt 8), ale może uniknąć podatku, jeżeli w ciągu dwóch lat – liczonych od końca roku kalendarzowego, w którym miało miejsce zbycie – przeznaczy pieniądze ze sprzedaży na własny cel mieszkaniowy (art. 21 ust. 1 pkt 131 w zw. z art. 21 ust. 25 ustawy o PIT).
Opóźniona inwestycja
Problem pojawia się, gdy zbywca zamierza kupić nowe mieszkanie na rynku pierwotnym – od dewelopera. Podpisuje więc z nim umowę rezerwacyjną, a następnie deweloperską (musi mieć ona formę aktu notarialnego) i wpłaca pieniądze na nowy lokal. Liczy na to, że deweloper zakończy budowę zgodnie z planem i że do podpisania umowy przenoszącej własność (też w formie aktu notarialnego) dojdzie przed upływem dwuletniego terminu na zrealizowanie ulgi.
Zdarza się jednak, że w umówionym terminie inwestycja nie jest jeszcze zakończona i umowa przenosząca własność zostaje podpisana z opóźnieniem. Wówczas fiskus żąda zapłaty podatku od dochodu ze zbycia poprzedniego domu lub mieszkania. Tłumaczy to niezrealizowaniem ulgi w wyznaczonym czasie.
Dwa lata na zakup
Jeszcze niedawno podatnicy nie mieli szans na wygranie takich spraw. Sądy zgadzały się bowiem z fiskusem, że samo zawarcie umowy deweloperskiej i wydatkowanie pieniędzy w ciągu dwóch lat nie wystarczą do skorzystania z ulgi mieszkaniowej. Do nabycia nieruchomości dochodzi dopiero z chwilą podpisania umowy przenoszącej własność. Tak NSA orzekł m.in. 18 stycznia 2017 r. (sygn. akt II FSK 3196/15), 28 września 2016 r. (sygn. akt II FSK 2320/14).
Może być budowa
Przełomowy stał się dopiero wyrok NSA z 7 lutego 2018 r. (sygn. akt II FSK 3510/17). Sąd kasacyjny uznał w nim, że dotychczasowa wykładnia była błędna, ponieważ umowy deweloperskie nie powinny być rozpatrywane w kontekście nabycia nieruchomości, tylko jej budowy. Zastosowanie powinien więc znaleźć art. 21 ust. 25 lit. d, a nie – jak dotychczas przyjmowano – art. 21 ust. 25 lit. a ustawy o PIT.
Uzasadniając to orzeczenie, sędzia Aleksandra Wrzesińska-Nowacka podkreśliła, że podatnik nie ma innej możliwości wybudowania mieszkania, jak tylko korzystając z pomocy dewelopera. I że nie można różnicować sytuacji osób, które wznoszą dom własnymi siłami, od tych, które budują mieszkanie za pośrednictwem dewelopera. – Pierwsze mogą przecież uwzględnić wydatki poniesione na budowę domu w okresie dwóch lat, nawet jeśli nie zdążą ukończyć budowy w tym terminie i nie zamieszkają w domu. Tak samo powinno być przy umowach deweloperskich – stwierdziła sędzia Wrzesińska-Nowacka.
Chodziło wtedy o podatniczkę, która po sprzedaży mieszkania przed upływem pięciu lat od jego odziedziczenia podpisała najpierw umowę rezerwacyjną, a następnie – deweloperską. W tym samym roku deweloper dał jej klucze do nowego lokum, które zaczęła wykańczać. Wszystko działo się w czasie dwóch lat przewidzianych na wydatkowanie pieniędzy w ramach ulgi mieszkaniowej. Do podpisania umowy przenoszącej własność doszło jednak dopiero po trzech latach. Sąd kasacyjny uznał, że ulgą mieszkaniową powinny być objęte wszystkie wydatki – zarówno te na zakup lokalu, jak i na jego wykończenie. Orzekł bowiem, że kwoty płacone deweloperowi na podstawie umowy deweloperskiej stanowią wydatki na budowę własnego lokalu mieszkalnego w rozumieniu art. 21 ust. 25 pkt 1 lit. d ustawy o PIT.
Ta wykładnia przepisów znalazła potwierdzenie w kolejnym wyroku NSA – z 16 lutego 2018 r. (sygn. akt II FSK 413/16). W tej sprawie do podpisania aktu notarialnego również doszło dopiero po trzech latach. Sąd wyjaśnił, że gdyby chodziło o nabycie istniejącego już lokalu, to termin na podpisanie aktu notarialnego rzeczywiście byłby dwuletni, ale umowa deweloperska to umowa o roboty budowlane.
NOWOŚĆ na Infor.pl: Prenumerata elektroniczna Dziennika Gazety Prawnej KUP TERAZ!
WSA niekorzystnie
Identyczną sprawą zajmował się niedawno WSA w Warszawie, a jednak orzekł całkiem inaczej (wyrok z 16 maja 2018 r., sygn. akt III SA/Wa 2091/17, nieprawomocny).
Wyrok zapadł w sprawie podatniczki, która sprzedała mieszkanie przed upływem pięciu lat od jego nabycia, a następnie podpisała umowę deweloperską ze spółdzielnią mieszkaniową. Ta zobowiązała się w ciągu dwóch lat wybudować mieszkanie i podpisać ostateczną umowę przenoszącą własność.
Mieszkanie zostało co prawda wybudowane, a podatniczka dostała do niego klucze, ale nie doszło do przeniesienia własności w umówionym terminie.
Warszawski WSA podzielił stanowisko fiskusa, że warunek dotyczący ulgi mieszkaniowej nie został spełniony.
Sędzia Aleksandra Wąsikowska zwróciła uwagę, że w orzecznictwie zapadło już wiele wyroków w sprawie ulgi mieszkaniowej, w świetle których zawarcie umowy deweloperskiej i przekazanie pieniędzy nie skutkuje nabyciem nieruchomości. Sąd uznał, że kluczowy jest tu art. 21 ust. 25 lit. a ustawy o PIT (a więc ten, na który NSA zwracał uwagę we wcześniejszych wyrokach, przed orzeczeniem z 7 lutego br.).
Nie było też wątpliwości, że w sprawie chodzi o umowę deweloperską, bo podatniczka zbyła lokal w 2014 r., a więc dwa lata po wejściu w życie ustawy o ochronie prawa nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1468). Nakłada ona obowiązek zawierania umów deweloperskich w formie aktu notarialnego (art. 26 ust. 1). WSA powołał się wprost na przepisy z tej ustawy (definicję umowy deweloperskiej wskazaną w art. 3 pkt 5).
A jednak orzekł inaczej niż NSA we wspomnianych wyrokach z 7 lutego 2018 r. (sygn. akt II FSK 3510/17) i z 16 lutego 2018 r. (sygn. akt II FSK 413/16).
NSA nie zmienia zdania
Co więcej, dwa dni po niekorzystnym dla podatniczki orzeczeniu WSA zapadł kolejny wyrok sądu kasacyjnego potwierdzający zmianę jego linii orzeczniczej (wyrok z 18 maja 2018 r., sygn. akt II FSK 1246/16).
Jak w takim razie odczytywać wyrok warszawskiego WSA?
– Formalnie WSA ma prawo nie zgadzać się z sądem kasacyjnym, jeżeli w danej sprawie nie zapadł do tej pory wyrok NSA (sprawa nie wróciła do sądu I instancji), ani nie było uchwały – komentuje Mirosław Siwiński, radca prawny, doradca podatkowy i dyrektor departamentu podatków w Kancelarii Prof. W. Modzelewskiego. Podkreśla, że wyrok jest wciąż nieprawomocny.
Zdaniem eksperta przepis o zwolnieniu z PIT, choć bardzo rozbudowany, jest fatalnie napisany i daje urzędnikom zbyt dużą swobodę interpretacyjną. – Skoro niektóre sądy nie zgadzają się z korzystną dla podatników wykładnią NSA, to może warto pomyśleć o uchwale? – sugeruje Mirosław Siwiński. ⒸⓅ
Patrycja Dudek
Łukasz Zalewski