Jaka staranność podatnika VAT jest „należyta”?
Ten problem stał się przyczyną interpelacji poselskiej nr 11813 do Ministra Rozwoju i Finansów z 6 kwietnia 2017 roku. Poseł Jakub Kulesza przypomniał w tej interpelacji, że Trybunał Sprawiedliwości UE w jednym ze swoich wyroków stwierdził, że: „jeżeli określone w szóstej dyrektywie materialne i formalne przesłanki powstania prawa do odliczenia zostały spełnione, niezgodne z zasadami funkcjonowania prawa do odliczenia przewidzianymi przez tę dyrektywę jest sankcjonowanie odmową możliwości skorzystania z tego prawa podatnika, który nie wiedział i nie mógł wiedzieć, że w ramach danej transakcji dostawca dopuścił się przestępstwa lub że inna transakcja wchodząca w skład łańcucha dostaw, wcześniejsza lub późniejsza w stosunku do tej, której dokonał ów podatnik, została zrealizowana z naruszeniem przepisów o podatku VAT (podobnie w wyrokach: Optigen i in., C 354/03, C 355/03 i C 484/03, EU:C:2006:16, pkt 51, 52, 55; Kittel i Recolta Recycling, C 439/04 i C 440/04, EU:C:2006:446, pkt 44–46, 60; a także Mahagében i Dávid, C 80/11 i C 142/11, EU:C:2012:373, pkt 44, 45, 47)”.
Polecamy: Biuletyn VAT
Określenie „nie mógł wiedzieć” zakłada istnienie obowiązku zachowania przez podatnika VAT jakiejś minimalnej (należytej) staranności w doborze kontrahentów
Poseł zauważył, że przesłanka zachowania przez podatnika VAT należytej staranności została wprowadzona do ustawy o VAT 1 lipca 2015 r. ale znajduje się ona w art. 17 ust. 2a, który dotyczy odwrotnego obciążenia, a zatem nie dotyczy prawa odliczania podatku naliczonego z faktury sprzedawcy.
Zdaniem posła przedstawiciele doktryny i praktyki zwracają uwagę, że zwykle polskie organy niezależnie od występujących okoliczności stwierdzają u podatnika brak należytej staranności. Jest to wbrew powyższym zasadom.
Dodatkowo poseł zauważył, że pojęcie „należytej staranności” nie zostało w ustawie zdefiniowanie, a jego treść jest każdorazowo określana przez właściwe instytucje prowadzące konkretną sprawę. W piśmiennictwie można spotkać pogląd, że taki ustawowy brak definicji narusza art. 199a ust. 2 lit. c dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28.11.2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej.
W opinii posła brak definicji „należytej staranności” czy też określenie jasnych i zrozumiałych kryteriów, według których będzie ona oceniana, utrudnia w tej chwili funkcjonowanie uczciwym przedsiębiorcom. Nie wiedzą oni tak naprawdę, w oparciu o jakie kryteria i czynności mają sprawdzać swoich kontrahentów (np. czy wystarczy wywiad gospodarczy metodą Due diligence).
Należyta staranność jako warunek odliczenia VAT - podstawy prawne
Wobec powyższych niejasności poseł zapytał Ministra Rozwoju i Finansów m.in.:
- czy są plany wprowadzenia do ustawy o VAT definicji należytej staranności?
- czy Minister planuje wydać wytyczne dla przedsiębiorców, określające jakie działania muszą podjąć, aby zachować należytą staranność?
- skąd obecnie przedsiębiorcy mają czerpać wiedzę o tym, jakie działania muszą wykonać, aby zachować należytą staranność?
- czy wywiad gospodarczy metodą Due diligence wystarczy dla zachowania należytej staranności?
MF przygotowuje listę działań świadczących o należytej staranności i dobrej wierze podatnika VAT
Minister Rozwoju i Finansów nie odpowiedział niestety na wszystkie ww. pytania ale poinformował, że w jego resorcie toczą się prace nad stworzeniem listy działań, których realizacja będzie wskazywała na działanie przez podatnika w dobrej wierze, tj. zachowanie przez niego owej należytej staranności.
Jako źródło obowiązku zachowania należytej staranności Minister również wskazał przedmiotowe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którym krajowe organy administracyjne i sądowe powinny odmówić prawa do odliczenia, jeżeli zostanie udowodnione na podstawie obiektywnych przesłanek, że skorzystanie z tego prawa wiązałoby się z przestępstwem lub nadużyciem (zob. np. wyroki: w sprawach połączonych C-80/11 i C-142/11 Mahageben, pkt 42; w sprawie C-277/14 PPUH Stehcemp, pkt 47; postanowienie w sprawie C-33/13 Jagiełło, pkt 35). A zdarza się to wtedy, gdy przestępstwo podatkowe jest popełnione przez samego podatnika oraz, gdy podatnik wiedział lub powinien był wiedzieć, że poprzez nabycie towaru uczestniczył w transakcji związanej z przestępstwem w zakresie podatku VAT. W takich okolicznościach podatnik ten powinien zostać uznany za uczestniczącego w tym przestępstwie i to niezależnie od tego, czy osiąga on korzyść z odsprzedaży towarów lub wykorzystania usług w ramach opodatkowanych transakcji dokonywanych przez niego na późniejszym etapie obrotu.
Natomiast nie można odmówić podatnikowi VAT prawa do odliczenia, jeżeli nie wiedział i nie mógł wiedzieć, że w ramach danej transakcji dostawca dopuścił się przestępstwa lub że inna transakcja w łańcuchu dostaw, dokonana przed transakcją przeprowadzoną przez owego podatnika lub po niej, miała miejsce z naruszeniem przepisów o podatku VAT.
Ciężar przeprowadzenia dowodu spoczywa na organie podatkowym, który odmawiając podatnikowi prawa do odliczenia podatku VAT jest zobowiązany udowodnić na podstawie obiektywnych dowodów, że odbiorca faktury wiedział lub powinien był wiedzieć, że transakcja stanowiąca podstawę prawa do odliczenia podatku VAT wiązała się z przestępstwem w zakresie podatku VAT.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uważa, że określenie działań, jakich podjęcia w konkretnym przypadku można w sposób uzasadniony oczekiwać od podatnika, który zamierza skorzystać z prawa do odliczenia podatku VAT, w celu upewnienia się, że dokonywane przez niego transakcje nie wiążą się z popełnieniem przestępstwa przez podmiot działający na wcześniejszym etapie obrotu, zależy przede wszystkim od okoliczności rozpatrywanego przypadku (zob. np. wyrok w sprawach połączonych C-80/11 i C-142/11 Mahageben pkt 59; w sprawie C-277/14 Stehcemp, pkt 51; postanowienie w sprawie C-33/13 Jagiełło, pkt 37).
A jeżeli istnieją przesłanki, by podejrzewać nieprawidłowości lub naruszenie prawa, przezorny przedsiębiorca powinien, zależnie od okoliczności konkretnego przypadku, zasięgnąć informacji na temat podmiotu, u którego zamierza nabyć towary lub usługi, w celu upewnienia się co do jego wiarygodności (zob. wyrok w sprawach połączonych C-80/11 i C-142/11, pkt 60).
Polecamy książkę: VAT 2017. Komentarz
Trybunał w swoim orzecznictwie nie wypracował katalogu czynności podatnika działającego w dobrej wierze (zachowującego należytą staranność).
Zdaniem Ministra nabywca towarów w przypadku pojawiających się wątpliwości odnośnie kontrahenta powinien zachować szczególną ostrożność i przedsięwziąć wszystkie działania, jakich można od niego racjonalnie oczekiwać, w celu upewnienia się, że dokonywana przez niego transakcja nie prowadzi do udziału w przestępstwie podatkowym.
Te wątpliwości co do kontrahenta można zdaniem Ministra potwierdzać lub rozwiewać:
- pozyskując kopie dokumentów nadania Regon, NIP, odpisu z KRS czy innych dokumentów, np. koncesji na obrót paliwami,
- sprawdzając rzetelność kontrahenta, okoliczności towarzyszących nawiązaniu współpracy i prowadzeniu interesów z kontrahentami.
Zdaniem Ministra wątpliwości winny wzbudzić wszystkie okoliczności transakcji, które są nietypowe i odbiegają od normalnych dotyczących transakcji danym towarem.
Kiedy trzeba mieć wątpliwości co do kontrahenta
Minister Rozwoju i Finansów podał następujące okoliczności mogące wskazywać na wystąpienie oszustwa podatkowego w podatku VAT (przy czym oczywiście nie jest to lista wyczerpująca a są to jedynie typowe, najczęstsze tego typu sytuacje):
- podmiot, szczególnie przy dużej skali działalności, zgłasza siedzibę firmy pod adresem, pod którym brak jest oznak prowadzenia działalności gospodarczej, nie posiada zaplecza technicznego niezbędnego do prowadzenia tego rodzaju działalności;
- dostawcy i odbiorcy w łańcuchu dostaw często zmieniają się bez żadnego ekonomicznego uzasadnienia (pojawiają się nowe firmy, ponownie uruchamiane są przedsiębiorstwa po zmianach udziałowców);
- dostawca nie dąży do zawarcia kontraktu handlowego przewidującego dłuższą współpracę;
- organizatorzy procederu, bez wyraźnego powodu, wskazują od kogo towar można/trzeba kupić, albo do kogo można/należy sprzedać;
- stosunkowo krótkie terminy płatności, biorąc pod uwagę rozmiar transakcji; odwrócony łańcuch płatności - ostatni podmiot w łańcuchu finansuje cały zakup poprzez wpłaty zaliczek;
- marże na transakcjach są stosunkowo niskie dla większości firm w łańcuchu i często stanowią stałe kwoty, a negocjacje cenowe z reguły nie mają miejsca;
- zachodzi szybka wymiana handlowa, towary są odsprzedawane natychmiastowo kolejnym podmiotom bez magazynowania.
Minister stwierdził, że lista działań, których realizacja będzie wskazywała na działanie przez podatnika w dobrej wierze/zachowanie przez niego należytej staranności jest potrzebna i w resorcie finansów trwają obecnie prace zmierzające do wypracowania takiej listy.
Chodzi o to, by uczciwi przedsiębiorcy wiedzieli jakie czynności mieliby podjąć, aby nie być narażonym na ryzyko zakwestionowania im przez organy podatkowe prawa do odliczenia.
Jednak Minister nie sprecyzował, czy lista taka znajdzie się w przepisach, czy zostanie opublikowana w innej formie. Nie wiadomo też kiedy lista taka będzie gotowa.
Sprawdź: INFORLEX SUPERPREMIUM
Wydaje się, że niestety nie będzie to forma przepisu prawnego, gdyż Minister zastrzega wyraźnie, że wobec zróżnicowania stosunków gospodarczych, jak również dynamiki życia gospodarczego ustalenie powszechnego wzoru staranności tj. ogólnych wytycznych dla wszystkich podatników mających zastosowanie do każdego rodzaju transakcji jest dużym wyzwaniem (…) nawet w przypadku dokonywania transakcji takimi samymi towarami, to okoliczności faktyczne towarzyszące każdej z takich transakcji będą przesądzać o tym, czy podatnikowi można przypisać dobrą wiarę/należytą staranność, czy też nie będzie takiej możliwości.
Ponadto zdaniem Ministra nabycie towarów od kontrahenta, z którym od lat utrzymuje się stałe relacje handlowe, nie wymaga dokonywania tych samych aktów starannego działania co w przypadku nabycia od nowego kontrahenta, zwłaszcza tego, który niedawno działa na rynku i oferuje towary po niższej niż stosowanej na rynku cenie.
Końcowo Minister wyraził obawę, że taka lista działań w ramach należytej staranności może posłużyć nieuczciwym nabywcom do upozorowania działania w dobrej wierze.
Tak więc nie ma pewności co do formy wydania takiej listy ale dobrze, że w MF taka lista powstaje. Wydaje się, że rozwieje ona przynajmniej część wątpliwości podatników.
Z upoważnienia Ministra Rozwoju i Finansów odpowiedzi na interpelację udzielił 11 maja 2017 r. Paweł Gruza - Podsekretarz Stanu w Ministerstwie Finansów.