Okazjonalna praca zdalna, to praca na wniosek pracownika składany teoretycznie w każdej możliwej sytuacji, nie więcej niż 24 razy w roku. Czy pracodawca może nie wyrazić zgody? Wyjaśniamy jak legalnie może się zachować pracodawca. Ostatnio bowiem, zaroiło się wręcz od publikacji, propagujących tezę o możliwości odmowy przez pracodawcę. Tezę dodajmy, bardzo niebezpieczną dla pracodawców.
Okazjonalna praca zdalna - obawy
Zgodnie z art. 6733 § 1 Kodeksu pracy (który wejdzie w życie 7 kwietnia 2023 r.) praca zdalna może być wykonywana okazjonalnie, na wniosek pracownika złożony w postaci papierowej lub elektronicznej, w wymiarze nieprzekraczającym 24 dni w roku kalendarzowym. I w zasadzie tyle wiemy.
Zgodnie z projektem nowelizacji tych dni miało być dwa razy więcej, ale z uwagi na możliwość nadużywania tej instytucji przez pracodawców (sic!), postanowiono ten limit obniżyć do uchwalonego ostatecznie poziomu. Obawiano się nadużywania pracy okazjonalnej przez pracodawców, z uwagi na to, że pracownikom nie przysługuje m.in. ryczałt za energie, usługi telekomunikacyjne i sprzęt własny lub zapewnienie sprzętu, jeżeli praca zdalna jest pracą okazjonalną. Natomiast paradoksalnie to właśnie pracodawcy najbardziej obawiają się pracy okazjonalnej, z uwagi na to, że pracownicy będą ich zaskakiwać wnioskami o tę pracę w sytuacjach, gdy nie będzie się im chciało przyjść do biura.
Praca okazjonalna a praca uzgodniona
W oczywisty sposób przepisy Kodeksu pracy o pracy zdalnej są dalekie od doskonałości i w wielu punktach niekorzystne zarówno dla pracowników, jak i pracodawców, ale też dlatego trzeba je bardzo ostrożnie intepretować. Nieco też „namieszał” projektodawca wskazując w uzasadnieniu projektu (ale już nie w przepisie): „Powyższe wyłączenia pozwalają zatem wyodrębnić okazjonalną pracę zdalną i odróżnić ją od częściowej pracy zdalnej, zapewniając większą elastyczność takiej pracy i możliwość wykorzystania jej doraźnie (w przypadkach szczególnych zaistniałych po stronie pracownika). Brak zastosowania wyłączonych przepisów przyczyni się także do większej przychylności pracodawców do udzielania zgody na wykonywanie okazjonalnej pracy zdalnej przez pracownika.” Niestety jednak wykładnia autentyczna, czyli uzasadnienie projektu nie może przeczyć wykładni językowej, więc można to przytoczyć wyłącznie w charakterze niezrealizowanego przez ustawodawcę zamierzenia.
Po pierwsze nie da się ukryć, iż przepis art. 6733 § 2 Kodeksu pracy wyraźnie wskazuje, że do okazjonalnej pracy zdalnej nie stosujemy przepisów o uzgodnieniu pracy zdalnej. Teza więc części doktryny, że musi zostać ona uzgodniona z pracodawcą jest wprost z nimi sprzeczna. Z kolei jednak Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej w odpowiedzi na interpelację jednej z posłanek wskazało, że „Podmiot zatrudniający może więc odmówić jego uwzględnienia, w szczególności gdy wykonywanie pracy zdalnej nie będzie możliwe ze względu na organizację lub rodzaj obowiązków.” Z tą tezą trzeba się zgodzić, bo każda praca zdalna jest tym uwarunkowana. Nie można jej wykonywać, gdy pracujemy przy taśmie produkcyjnej albo prowadzimy autobus. To są jednak przypadki generalne, a zaistnieć przecież mogą sytuacje, w których czasem praca zdalna jest możliwa, a czasem nie.
Powstaje bowiem istotne pytanie, jak wykazać taką niemożliwość, jak dotychczas pracownik pracował dotychczas na home office i generalne warunki jego pracy się nie zmieniły? Wbrew pozorom takie sytuacje będą możliwe, ale raczej wyjątkowo – trudno więc mówić o zgodzie pracodawcy jako zasadzie korzystania z pracy zdalnej. I dodatkowo trzeba te przypadki przewidzieć a brak możliwości pracy okazjonalnej (a nie brak zgody), uzasadnić.
Twierdzenie więc części doktryny, że pracodawca nie dość, że może odmówić wnioskowi o pracę okazjonalną, ale nawet odmówić bez uzasadnienia zasługuje na zasadniczą krytykę. To bowiem właśnie uzasadnienie braku możliwości wykonywania praccy zdalnej stanowi tu klucz do znalezienia legalnego rozwiązania tego problemu po stronie pracodawców.
Praca okazjonalna to nie jest urlop na żądanie, co jest o tyle istotną konstatacją, gdyż w przepisie regulującym ten urlop wyraźnie wskazano, iż „Pracodawca jest obowiązany udzielić na żądanie pracownika”, czego przy omawianej regulacji brakuje. Ale brak obowiązku udzielenia, to jeszcze nie prawo do odmowy.
Problem dla pracodawców, jaki tworzą przepisy o okazjonalnej pracy zdalnej jest oczywisty, ale nie zapominajmy o podejściu sądów pracy do sporów z pracownikami, więc proponowane rozwiązanie musi być przemyślane i dobrze uzasadnione – aby ciężko było je zakwestionować. Rozpowszechnianie więc bez uzasadnienia tezy o możliwości odmowy bez uzasadnienia prowadzi wprost do wpędzenia pracodawców w kłopoty.
Praca zdalna okazjonalna – regulacje wewnętrzne
Słusznie wskazuje dużo przedstawicieli doktryny, iż mimo wyłączenia większości przepisów o pracy zdalnej do okazjonalnej pracy zdalnej, powinno się ją (pracę okazjonalną) jednak w pewien sposób uregulować. Potrzeba regulacji wewnętrznej pracy zdalnej okazjonalnej jest uzasadniona choćby tym, żeby pracownik nie zaskakiwał pracodawcy, a ten w związku z tym nie wywodził konsekwencji wobec pracownika.
Zgodzić się bowiem należy z przedstawicielami nauki prawa pracy, iż skorzystanie z pracy zdalnej w sposób mogący spowodować postawnie szkody, może prowadzić do odpowiedzialności dyscyplinarnej. Jest to bowiem, jak podkreślają eksperci, kwestia zarówno bieżącej możliwości wykonywania pracy zdalnej z uwagi na jej charakter, jak i organizację zakładu pracy. Oba bowiem czynniki nie są pewną stałą, jak by się mogło wydawać, tylko mogą podlegać zmianom. Innymi słowy w pewnych dniach praca zdalna jako taka może być możliwa, a w innych nie – bo są konieczne zadania do wykonania w danym dniu.
Słusznie też eksperci zwracają uwagę, iż mimo wyłączenia wprost obowiązku pracodawcy zawierania porozumienia lub wydawaniu regulaminu dla okazjonalnej pracy zdalnej, to jednak warto wydać pewne akty wewnętrznego prawa pracy regulujące te kwestie, choćby właśnie sytuacje, o których mowa. Nie zapominajmy jednak, że akty te nie mogą być mniej korzystne dla pracowników niż powszechne prawo pracy.
W mojej ocenie pewne minimum wewnętrznej regulacji dla pracy okazjonalnej powinniśmy wprowadzić, bo przecież nawet art. 6733 § 3 Kodeksu pracy wskazuje, że kontrola wykonywania okazjonalnej pracy zdalnej, kontrola w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy lub kontrola przestrzegania wymogów w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji, w tym procedur ochrony danych osobowych, odbywa się na zasadach ustalonych z pracownikiem. I rację mają eksperci, że lepiej to zrobić z góry niż z na ostatnią chwile, jak pracownik złoży wniosek – gdyż przepisy też niestety nie wskazują terminu, w jakim pracownik może złożyć wniosek o pracę okazjonalną: z wyprzedzeniem, tuż przed dniem, na początku tego dnia, a może z dołu? Przy tej okazji można również wskazać przypadki, gdy praca okazjonalna nie będzie możliwa, choć dotychczas pracownik pracował na home office.
Konkludując zatem - generalne prawo odmowy okazjonalnej pracy zdalnej przez pracodawcę w mojej ocenie nie istnieje w przepisach i jego wywodzenie z obowiązujących od 7 kwietnia 2023 r. i obecnych przepisów nie ma podstaw.
Pracodawca jednak zarówno może, jak i powinien uregulować pewne kwestie związane z okazjonalną pracą zdalną w wewnątrzzakładowych aktach prawa pracy, zarówno te wprost wynikające z art. 6733, jak i takie przypadki, gdy wykonywanie tej pracy nie będzie możliwe, mimo że pracownik dotychczas pracowała zdalnie. Można to zrobić zarówno generalnie, jak i poprzez wskazanie przykładów, np. umówione spotkanie w biurze – na co słusznie wskazują przedstawiciele doktryny.
Okazjonalna praca zdalna za granicą?
To pytanie rodzi te same wątpliwości podnoszone zresztą przez autora w artykule https://ksiegowosc.infor.pl/zus-kadry/zatrudnianie-i-zwalnianie/5656302,regulamin-pracy-zdalnej-2023-tresc-zasady.html i tam szerzej omówione. Nawiązując więc do tamtych wywodów można by stwierdzić, iż zgodnie z zasadą terytorialności prawa, w tym prawa pracy, okazjonalna praca zdalna za granicą nie jest możliwa. Nie działa tam już bowiem, poza przypadkiem oddelegowania pracowania, polskie prawo pracy. A przecież żaden pracodawca nie oddeleguje pracownika do wykonywania pracy zdalnej.
r.pr. Mirosław Siwiński, partner w Advicero Nexia