Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (część III)

W ramach nowelizacji zmodyfikowano art. 144 ust. 1 pzp, z którego a contrario wynika obecnie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zmieniona w stosunku do treści oferty na podstawie której została zawarta, w zakresie elementów których modyfikacja nie będzie stanowiła „istotnych zmian”, nawet bez uprzedniego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, możliwości takiej zmiany oraz określenia jej warunków.

Jak wynika z uzasadnienia do projektu nowelizacji, intencją ustawodawcy było uwzględnienie w powyższych przepisach dorobku orzeczniczego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej „ETS”) - sprawy C-496/99 Succhi di Frutta oraz C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur.

Art. 144 ust. 1 pzp już w poprzednim brzmieniu mógł wzbudzać wątpliwość co do tego, czy nie dawał on zamawiającym zbytniej swobody w formułowaniu warunków zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, choć zgodnie z uzasadnieniem do projektu poprzedniej nowelizacji tego przepisu (ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. nr 171, poz. 1058), jego treść miała na celu uwzględnienie zastrzeżeń Komisji Europejskiej właśnie co do potrzeby ograniczenia takiej nadmiernej swobody i braku przejrzystości. Należy zatem przyjąć, że już wówczas musiał być brany pod uwagę wyrok w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta, jako element dorobku wspólnotowego. Obecnie należy stwierdzić, że powyższa swoboda, zamiast zmniejszeniu, uległa zwiększeniu, ponieważ w zakresie zmian które nie mogą zostać uznane za „istotne”, zamawiający nie będzie musiał uprzednio określać nawet reguł ich wprowadzania do umowy.

Można zatem mieć wątpliwości, czy przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie, nawet z uwzględnieniem branej przez ustawodawcę pod uwagę potrzeby dostosowania polskiego prawa do dorobku orzeczniczego ETS, nie jest zbyt daleko idące jeśli chodzi o swobodę daną zamawiającym. Można mieć także wątpliwości, czy z wyroku w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur, na który powołano się w uzasadnieniu do projektu nowelizacji, da się wyczytać tezy zakazujące wprowadzania w prawie krajowym rozwiązań ograniczających modyfikowanie treści umów w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, których nie można uznać za „istotne”, poprzez nałożenie na zamawiających obowiązku uprzedniego określenia reguł dokonywania takich modyfikacji.

Wobec powyższego, zdaniem Kancelarii, nowy art. 144 ust. 1 pzp, jako dający jeszcze większą niż dotychczas swobodę modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty na podstawie której ją zawarto, należy ocenić negatywnie. Nie możemy zapominać o tym, że podmioty zobowiązane do stosowania pzp, to w przeważającej mierze podmioty publiczne, do których tradycyjnie należałoby stosować zasadę legalizmu (działania wyłącznie w granicach prawa), nie zaś zasadę swobody umów.

Maciej Szulikowski

Radca Prawny i Partner Zarządzający

M. Szulikowski i Partnerzy Kancelaria Prawna