Kategorie

Przekazanie zamówienia innej firmie podważa sens ustawy

Ewa Grączewska-Ivanova
inforCMS
Powierzenie całości zamówienia publicznego innej firmie stanowi wypaczenie sensu procedury przetargowej, podczas której wykonawca jest dokładnie weryfikowany, a podwykonawca już nie.

Firma, która uzyskała zamówienie publiczne, nie musi realizować go samodzielnie. Zamiast niej na placu budowy może się pojawić rzesza nieskoordynowanych podwykonawców i podwykonawców podwykonawców. Mało tego. Przepisy nie określają, jaką część zamówienia można powierzyć podwykonawcy, więc możliwe jest powierzenie całości zamówienia podwykonawcy. A to już nic innego jak obejście procedury zamówieniowej.

- Generalny wykonawca organizuje tylko odbiór robót, którymi przedtem w ogóle się nie interesował. Budowa się przeciąga, a odpowiedzialność rozmywa. Nikt nie jest winny. To istny cyrk - mówi podwarszawski przedsiębiorca budowlany. I dodaje, że tak wyglądają niemal wszystkie budowy finansowane z publicznych pieniędzy. Podczas przetargu wygrywa najtańszy, a potem okazuje się, że zamawiający ma bubel, do którego musi dziesięć razy tyle dołożyć.

Całość zamówienia

Przekazanie całości zamówienia podwykonawcy to wypaczenie sensu skomplikowanej procedury przetargowej, podczas której wykonawca jest dokładnie weryfikowany, a podwykonawca już nie, uważają eksperci.

Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza, która rozstrzyga spory z zakresu zamówień publicznych, ma inne zdanie. W sprawie sygn. akt KIO/UZP 1423/07 jeden z wykonawców zarzucił Kompani Węglowej, że w zwycięskiej ofercie całość zamówienia (dzierżawa wytwornic azotu) zostanie wykonana siłami innego podmiotu. Według niego powierzenie całości zamówienia innemu podmiotowi stanowi zaprzeczenie zasady osobistego wykonania zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. Wskazała, że przedmiotem zamówienia była dostawa, a nie usługa, dlatego nie jest istotne, czy wykonawca będzie wykonywał zamówienie osobiście czy też za pomocą osoby trzeciej. Fakt ewentualnego podzlecenia wykonania zamówienia nie miał dla zamawiającego znaczenia, skoro nie określił w specyfikacji, jakiej części zamówienia nie można powierzyć podwykonawcom. Zdaniem arbitrów prawo zamówień publicznych (p.z.p.) nie określa, jaką maksymalną część zamówienia można powierzyć podwykonawcy, dlatego z uwagi na zasadę wolności gospodarczej nie jest zakazane powierzenie całości podwykonawcom.

Część zamówienia

Inne zdanie mają prawnicy specjalizujący się w zamówieniach publicznych.

Reklama

- Niezależnie od przedmiotu zamówienia taka praktyka jest sprzeczna z art. 36 ust. 4 p.z.p., z którego wynika możliwość powierzenia podwykonawcy tylko określonej części zamówienia - wskazuje Marzena Jaworska, radca prawny w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg.

Jej zdaniem można przyjąć, że jeśli zamawiający nie określi w specyfikacji części zamówienia, której nie można powierzyć podwykonawcom, to może je w 100 proc. wykonać podwykonawca. Jednak takie działanie prowadzi do faktycznego przejęcia zamówienia przez podmiot, który nie uczestniczył w postępowaniu i nie był poddany jego rygorom. A to jest niezgodne z art. 7 ust. 3 p.z.p., który stanowi, że zamówienia udziela się tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z p.z.p.

- Istotą postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty konkretnego wykonawcy, spełniającego określone warunki udziału w postępowaniu - podkreśla Marzena Jaworska.

Podobnie uważa Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef Zespołu Prawa Zamówień Publicznych Kancelarii Prawniczej Salans.

- Wykonawca jest dokładnie prześwietlany przez zamawiającego na etapie badania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Natomiast warunków udziału w postępowaniu nie musi spełniać podwykonawca - mówi Aldona Kowalczyk.

Bez odpowiedzialności

Zdaniem Aldony Kowalczyk, zamawiającemu nie powinno być obojętne, czy wykonawca posłuży się podwykonawcami i w odniesieniu do jakiej części zamówienia.

Reklama

- Czemu miałoby służyć skrupulatne badanie wiedzy i doświadczenia wykonawcy, posiadania przez niego uprawnień, potencjału kadrowego i ekonomicznego, jeżeliby przyjąć dopuszczalność podzlecenia całości zamówienia - dodaje Aldona Kowalczyk.

- Podwykonawca nie jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzialność kontraktową wobec zamawiającego za należyte wykonanie zamówienia ponosi wykonawca. Podwykonawca ponosi natomiast odpowiedzialność kontraktową wobec wykonawcy w ramach stosunku łączącego wykonawcę z podwykonawcą - mówi Aldona Kowalczyk. Oznacza to, że zamawiający nie ma żadnego bezpośredniego wpływu na podwykonawców i kolejnych podpodwykonawców.

Ostatnie zmiany

Po ostatniej nowelizacji p.z.p. zamawiający nie może żądać podania przez wykonawcę nazw firm podwykonawców.

- Wykreślenie tego uprawnienia jest krokiem we właściwym kierunku, gdyż zapis ten był w zasadzie bezcelowy: z jednej strony nie umożliwiał zamawiającemu ingerowania w dobór podwykonawców, z drugiej - nie zwalniał wykonawcy z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie całego zamówienia - mówi Marzena Jaworska.

Wątpliwości co do sensu podawania w ofercie nazw (firm) podwykonawców ma także Aldona Kowalczyk.

- Ustawa jednocześnie nie daje zamawiającemu na etapie poprzedzającym wybór oferty żadnego instrumentu prawnego służącego weryfikacji tych podwykonawców i ich ewentualnego niedopuszczenia do udziału w realizacji zamówienia - do- daje.

Kliknij aby zobaczyć ilustrację.

Przetarg publiczny

EWA GRĄCZEWSKA-IVANOVA

ewa.graczewska-ivanova@info.pl

OPINIE

Kliknij aby zobaczyć ilustrację.

Dominik Wojcieszek, prawnik z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg

DOMINIK WOJCIESZEK

prawnik z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg

W prawie zamówień publicznych panuje zbyt liberalne podejście do kwestii podwykonawstwa. Zgodnie z art. 36 ust. 4 p.z.p. zamawiający żąda wskazania w ofercie części zamówienia, której realizację wykonawca powierzy podwykonawcom. W mojej ocenie z takiego brzmienia przepisu wynika, że nie można podzlecać całości zamówienia. Podczas postępowania o zamówienie publiczne badana jest kondycja finansowa i doświadczenie wykonawcy, późniejsze powierzenie wykonania całości umowy innemu podmiotowi stawia pod znakiem zapytania sens przeprowadzanej oceny.

Kliknij aby zobaczyć ilustrację.

Przemysław Wierzbicki, adwokat z Kancelarii Smolarek, Rogala, Caban - Adwokaci i Radcowie Prawni

PRZEMYSŁAW WIERZBICKI

adwokat z Kancelarii Smolarek, Rogala, Caban - Adwokaci i Radcowie Prawni

Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom, nie ograniczając dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa (np.: przez ustanowienie progu procentowego). Z tego względu można rzeczywiście formułować pogląd, że dopuszczalne jest powierzenie podwykonawcom nawet całości zamówienia. Potencjalnie jednak skutki takiego rozwiązania mogą okazać się poważne - podwykonawca wykonujący całość zamówienia nie podlega warunkom udziału w postępowaniu, więc może to być np. podmiot, który nie spełniłby warunków udziału w postępowaniu (np.: posiadający zadłużenie w ZUS). Tym samym, tylnymi drzwiami, zamówienie byłoby realizowane przez firmę, która nie mogłaby być wykonawcą. Dlatego być może pożądana byłaby interwencja ustawodawcy.

Źródło: GP
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Księgowość
    1 sty 2000
    14 cze 2021
    Zakres dat:

    Polskie Ład. Wyższe dopłaty do paliwa dla rolników od 2022 r.

    Polskie Ład dla rolnictwa. W ramach programu ma nastąpić podniesienie stawki dopłaty do 110 zł na hektar. Wypłata dopłat według podwyższonej stawki ma nastąpić w I połowie 2022 r.

    Polski Ład - wsparcie dla rolnictwa

    Polski Ład - rolnictwo. 12 czerwca 2021 r. premier Mateusz Morawiecki podczas debaty dot. Polskiego Ładu dla rolnictwa i rozwoju obszarów wiejskich w Instytucie Zootechniki w Balicach koło Krakowa, przedstawił szereg pozytywnych zmian jakie czekają rolników. Ważniejsze zmiany, to: wyższe dopłaty do paliwa dla rolników, uwolnienie rolniczego handlu detalicznego, ustawa o rodzinnych gospodarstwach rolnych, kodeks rolny, E-okienko dla rolnika, cyfrowy system pozwalający na identyfikowanie żywności „od pola do stołu”, centralny system informatyczny zasobu państwowej ziemi.

    Ulga klęskowa w podatku rolnym

    Ulga klęskowa w podatku rolnym jest preferencją podatkową, która przewidziana jest w przypadku wystąpienia klęski żywiołowej. Jak działa ulga klęskowa? Jakie są zasady przyznawania ulgi?

    Błąd w rozliczeniach nie jest oszustwem podatkowym

    Sankcje w VAT. Podatnik nie może być karany za błąd, który nie jest oszustwem lub uszczupleniem podatkowym - tak uznał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

    Usługi gastronomiczne na kasie fiskalnej online - interpretacje

    Kasy fiskalne online w branży gastronomicznej pojawiły się od 1 stycznia 2021 r. Obowiązek wymiany starych kas na nowe objął bowiem usługi związane z wyżywieniem świadczone przez stacjonarne placówki gastronomiczne. Pojawiło się jednak szereg wątpliwości interpretacyjnych związanych z nowym obowiązkiem. Oto niektóre z nich.

    Polski Ład. Ile będą kosztowały zmiany podatkowe?

    Polskie Ład. Najważniejsze zmiany jeśli chodzi o kwestie ubytku PIT to jest ok. 22 mld zł dla całego sektora, dodatkowo przewidujemy ok. 4-4,5 mld zł kosztów z tego pakietu ulg dla małych i średnich przedsiębiorstw - powiedział wiceminister finansów Piotr Patkowski.

    Przeniesienie firmy za granicę a podatek w Polsce

    Przeniesienie działalności gospodarczej za granicę. Zapowiadane zmiany w ramach Polskiego Ładu, rosnące koszty prowadzenia firmy, niejasne przepisy i nadmierna biurokracja – to czynniki, przez które wielu przedsiębiorców rozważa przeniesienie działalność za granicę. Jednak samo zarejestrowanie firmy w innym kraju (nawet w UE) nie zwalnia automatycznie z płacenia podatków i składek ubezpieczeniowych w Polsce.

    Kiedy osoba fizyczna ma rezydencję podatkową w Polsce?

    Polska rezydencja podatkowa. Ministerstwo Finansów opublikowało objaśnienia podatkowe z 29 kwietnia 2021 r. dotyczące zasad ustalania rezydencji podatkowej oraz zakresu obowiązku osoby fizycznej w Polsce. Zdaniem ekspertów PwC te objaśnienia mogą być postrzegane jako zapowiedź szczególnego zainteresowania władz podatkowych rezydencją osób fizycznych, które utraciły lub utracą rezydencję podatkową w Polsce.

    Czy opodatkowanie firm w Czechach jest niższe?

    Opodatkowanie działalności gospodarczej w Czechach nie jest znacząco korzystniejsze niż w Polsce - stwierdza Polski Instytut Ekonomiczny. Analitycy zwracają uwagę, że zależy ono m.in. od branży, w której działa firma, poziomu przychodów oraz relacji między przychodami a kosztami.

    Kto musi mieć kasę fiskalną online od 1 lipca 2021 r.?

    Kasy fiskalne online. Od 1 lipca 2021 r. kolejna grupa podatników zobowiązana jest do obowiązkowego ewidencjonowania sprzedaży za pomocą kas fiskalnych online. Których podatników dotyczy ten obowiązek?

    Obowiązek podatkowy drugiego stopnia w akcyzie

    Podmiotowość podatników akcyzy z tytułu obowiązku podatkowego drugiego stopnia jest przedmiotem daleko idących kontrowersji, zresztą z wielu powodów – pisze profesor Witold Modzelewski.

    Pusta faktura wymaga udowodnienia

    Puste faktury. Urząd skarbowy oskarżył firmę o nabycie pustych faktur, mimo że zeznania świadków wyraźnie stwierdzały co innego. Sprawę rozstrzygnął sąd administracyjny.

    Skutki podatkowe wycofania samochodu ze spółki cywilnej

    Skutki podatkowe wniesienia i wycofania samochodu do spółki cywilnej - cz. II wycofanie samochodu ze spółki cywilnej.

    Zwrot VAT niektórym podmiotom - zmiany od 1 lipca 2021 r.

    Zwrot VAT. Ustawodawca przygotował projekt nowego rozporządzenia w zakresie zwrotu VAT niektórym podmiotom. Nowe regulacje zaczną obowiązywać od 1 lipca 2021 r. Co się zmieni?

    Zarobki w Szwecji. Ile można zarobić zbierając jagody?

    Zarobki w Szwecji. Z danych Szwedzkiego Urzędu Statystycznego wynika, że średnia pensja w Szwecji wynosi 35,3 tys. koron brutto (ok. 15 tys. zł). Mediana wynosi 31,7 tys. koron brutto (ok. 14 tys. zł).

    Raportowanie niefinansowe ESG zyskuje na znaczeniu

    Raportowanie niefinansowe ESG (environmental, social i governance). Inwestorzy coraz częściej szukają informacji o wpływie spółek na środowisko i społeczeństwo. Polskie firmy rzadko jednak raportują takie kwestie. Dlaczego warto raportować? Co powinny zawierać raporty ESG?

    Globalna stawka CIT a realna działalność gospodarcza

    Globalna stawka CIT. Polska nie poprze planu wprowadzenia globalnego minimalnego poziomu podatku od przedsiębiorstw, o ile nie będzie klauzuli wyłączającej z niego istotną działalność gospodarczą prowadzoną w kraju - powiedział dziennikowi "Financial Times" minister finansów Tadeusz Kościński.

    ZUS w Polsce vs. ZUS w Anglii

    Ubiegły miesiąc okazał się niezwykle istotny dla polskiej gospodarki. Premier Morawiecki ogłosił główne założenia „Nowego Ładu”, czyli programu ekonomiczno-społecznego, którego założeniem ma być zniwelowanie strat, jakie w naszej gospodarce poczyniła pandemia koronawirusa. Jednakże nie dla wszystkich plan ten okazał się dobrym pomysłem; co więcej, wzbudził wśród pewnej części społeczeństwa spore obawy.

    Nowelizacja ustawy o AML – nowe obowiązki dla rynku walut wirtualnych

    Nowelizacja ustawy o AML. Wirtualne waluty to ekspresowo rozwijająca się branża z dziedziny nowoczesnych technologii. Jednak zarówno wydobycie, sprzedaż, wymiana i spekulacja walutami nie jest zarezerwowana wyłącznie dla przedsiębiorców jako inwestycja czy środek płatniczy. Walutę wirtualną często wykorzystuje się również do realizacji nieuczciwych celów i w ramach działań niezgodnych z prawem. W związku z tym pojawiają się kolejne regulacje prawne – zarówno krajowe, jak i międzynarodowe – dotyczące AML/CFT. 15 maja 2021 weszła w życie nowelizacja ustawy o AML. Co warto o niej wiedzieć?

    Blockchain w księgowości – przyszłość, która już zapukała do drzwi

    Blockchain w księgowości. Wiele wskazuje na to, że rachunkowość oparta o nowe technologie, w tym technologię blockchain to nieodległa przyszłość. Prowadzenie księgowości z wykorzystaniem rejestru rozproszonego i inteligentnych umów może pomóc przedsiębiorcom osiągać większe dochody szybciej i łatwiej. Jednocześnie, wprowadzanie nowych rozwiązań zawsze wiąże się z pewnymi wyzwaniami. Czy wątpliwości branży księgowej związane z blockchainem są uzasadnione?

    Ulga na ekspansję - kto skorzysta i na jakich zasadach?

    Ulga na ekspansję, która została zaproponowana w ramach Polskiego Ładu, ma objąć przedsiębiorstwa, w tym małe i średnie podmioty, które podejmują ekspansją na rynki zagraniczne. Na jakich warunkach będzie można korzystać z ulgi na ekspansję? Kiedy ulga wejdzie w życie?

    Dodatkowe prace a opodatkowanie VAT kar umownych

    VAT od kar umownych - dodatkowe prace. W trakcie realizacji projektu budowlanego mogą wystąpić nowe okoliczności, takie jak np. problemy z gruntem czy wady dokumentacji projektowej. Może to spowodować konieczność podjęcia dodatkowych prac, a tym samym poniesienia dodatkowych kosztów przez wykonawcę, które powinny obciążać zamawiającego. Strony umowy budowlanej muszą ustalić, czy taka kara umowna podlega, czy nie podlega opodatkowaniu VAT.

    Jak postrzegamy księgowych? Sowa, mrówka czy leniwiec?

    Księgowi są nazywani zaufanymi doradcami i wysokiej klasy specjalistami. Chociaż te określenia brzmią poważnie, po pracy często rozwijają nietypowe zainteresowania, jak sporty ekstremalne, sztuki walki, żeglarstwo bądź śpiew w chórze. Sposób, w jaki ich odbieramy, pokazują też metafory. Księgowego można porównać do wielu zwierząt – mądrej sowy, walecznego tygrysa bądź pracowitej mrówki. Z okazji Dnia Księgowego postanowiliśmy przyjrzeć się wizerunkowi specjalistów od rachunkowości.

    Nowy podatek od elektroniki uderzy w twórców i konsumentów

    Opłata reprograficzna. Nowy podatek od elektroniki uderzy w kieszenie konsumentów i przedsiębiorców, nie pomoże twórcom - stwierdził Związek Cyfrowa Polska, wydając negatywną ocenę do projektu ustawy o uprawnieniach artysty zawodowego w ramach konsultacji społecznych resortu kultury.

    Podatkowa grupa kapitałowa – rozliczenie straty

    Podatkowa grupa kapitałowa. Spośród pięciu spółek tworzących grupę jedna przyniosła stratę, a cztery dochody. Spółka dominująca pomniejszyła o tę stratę podatek dochodowy wykazany i zaliczkowany przez cztery rentowne spółki, zachowując powstałą na plus różnicę zaliczek CIT, a następnie rozdysponowując ją pomiędzy siebie i spółkę przynoszącą straty. Była pewna, że to działanie będzie obojętne podatkowo, ale fiskus stwierdził, że jest to przysporzenie majątku tych spółek i musi zostać opodatkowane jak zwykły przychód. Spór między przedsiębiorcą a Dyrektorem Krajowej Informacji Skarbowej rozstrzygnął sąd, stwierdzając, że: „Stanowisko KIS jest nie tylko nieprawidłowe, ale także nielogiczne i sprzeczne wewnętrznie. Jest również wyrazem nadmiernego fiskalizmu państwa”.