Ochrona praw podwykonawców w zamówieniach publicznych

Ustawa z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473)

Definicja umowy o podwykonawstwo

Nowe przepisy wprowadzają m. in.  legalną definicję umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z tą definicją, przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Zgodnie z nowymi przepisami, z umową o podwykonawstwo mamy do czynienia, jeśli jest ona zawarta między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

Zgodnie z nowymi przepisami zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a w przypadku zamówienia na dostawy - prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją. Wprowadzono także możliwość żądania przez zamawiającego określenia przez wykonawcę szczegółów odnośnie powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom.

Pewnym mankamentem nowelizacji jest brak zdefiniowania, co należy rozumieć przez „osobiste” wykonanie zamówienia. W praktyce przecież niemal każdy wykonawca zamówień publicznych posługuje się przy wykonywaniu zamówień osobami trzecimi, związanymi z nim stosunkami prawnymi o różnym charakterze. Działanie ściśle rzecz biorąc osobiście przez przedsiębiorcę należy do wyjątków. W praktyce mogą więc powstać wątpliwości, jakie stosunki prawne będą uważane za równoznaczne z podwykonawstwem, a jakie nie, co z kolei może mieć kluczowe znaczenie dla realizacji nowych uprawnień i obowiązków związanych z podwykonawstwem, wprowadzonych przez nowe przepisy.

Prawo do ubiegania się o zamówienie publiczne

Wynagrodzenia należne wykonawcy

Istotne, nowe uregulowania dotyczą zasad wypłacania wynagrodzenia należnego wykonawcy, podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy.

W tym zakresie wprowadzono regułę, zgodnie z którą jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Jeśli natomiast umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych, zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek. W tym przypadku przedstawienie opisanych powyżej dowodów zapłaty, jest warunkiem udzielenia przez zamawiającego kolejnych zaliczek. Konsekwencją nieprzedstawienia wszystkich dowodów zapłaty jest zaś wstrzymanie odpowiednio wypłaty wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane lub udzielenia kolejnej zaliczki w kwocie wynikającej z nieprzedstawionych dowodów.

Podstawa opodatkowania w VAT w 2014 r.

Zapraszamy na forum Księgowość

Procedura akceptowania umów o podwykonawstwo

Istotną zmianą jest także wprowadzenie swoistej procedury akceptowania przez zamawiającego treści umów o podwykonawstwo. Zgodnie z nowymi przepisami wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamierzający zawrzeć taką umowę jest obowiązany przedłożyć zamawiającemu jej projekt. Zamawiający może wtedy, w terminie określonym w umowie o roboty budowlane, zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu, jeśli projekt ten nie spełnia warunków lub zawiera uchybienia wskazane w nowych przepisach. Niezgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń w przewidzianym na to terminie uważa się za zaakceptowanie przez niego projektu umowy.

Wykonawca, podwykonawca lub dalsi podwykonawcy są ponadto zobowiązani przedłożyć zamawiającemu, w terminie 7 dni od zawarcia umowy o podwykonawstwo, jej kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem. Obowiązek ten dotyczy zarówno umów, których przedmiotem są roboty budowlane, jak i, z pewnymi wyłączeniami, umów mających za przedmiot dostawy lub usługi. Jeśli przedłożona zamawiającemu umowa o podwykonawstwo mająca za przedmiot roboty budowlane nie spełnia wymagań określonych w nowych przepisach, zamawiający składa do umowy pisemny sprzeciw.

Przetargi publiczne a zmowy cenowe

Warto także zwrócić uwagę, że zgodnie z nowymi przepisami, przewidziany w umowie o podwykonawstwo termin zapłaty wynagrodzenia wykonawcy lub dalszemu podwykonawcy nie powinien być dłuższy niż 30 dni od doręczenia stosownej faktury lub rachunku. Jeśli umowa o podwykonawstwo przewiduje termin dłuższy, zamawiający może wezwać wykonawcę do doprowadzenia do zmiany umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.

Istotne z punktu widzenia podwykonawców są także nowe przepisy dotyczące obowiązku dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Tego typu forma zapłaty wynagrodzenia wystąpi, jeśli, w sytuacjach wskazanych w nowych przepisach, od obowiązku zapłaty wynagrodzenia będzie się uchylał odpowiednio wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca. Nowe przepisy przewidują specyficzną procedurę ustalania przez zamawiającego, czy zachodzą przesłanki bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców, a także wyciągania konsekwencji wobec wykonawców, którzy doprowadzili do konieczności zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców. Konsekwencje te mogą polegać na potrąceniu stosownych kwot z wynagrodzenia wykonawcy, nałożeniu kary umownej lub nawet odstąpieniu od umowy.

W nowych przepisach wprowadzono także wymogi odnośnie treści umowy o roboty budowlane zawieranej w ramach zamówień publicznych. Wymogi te odzwierciedlają wyżej opisane nowe regulacje zmierzające do ochrony podwykonawców i mają one na celu doprecyzowanie każdorazowo w konkretnej umowie o roboty budowlane praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w tym zakresie.

Podsumowując, nowe przepisy wprowadzają szereg zmian dotyczących podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. Założeniem nowych regulacji jest przede wszystkim dążenie do ochrony podwykonawców, narażonych na nadużycia ze strony wykonawców mających niekiedy znacznie silniejszą pozycję rynkową. Pewne wątpliwości może jednak budzić brak doprecyzowania, jakie stosunki prawne łączące wykonawcę z osobami trzecimi będą uważane za podwykonawstwo, a jakie będą mieściły się w pojęciu osobistego wykonania zamówienia. Praktyka pokaże także, czy sformalizowane procedury mające na celu akceptowanie umów o podwykonawstwo przez zamawiających oraz dokonywanie bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców, będą prawidłowo funkcjonowały w rzeczywistości gospodarczej, czy też będą źródłem sporów między zamawiającymi a wykonawcami.

Zmiany 2014 - Podatki, Księgowość, Kadry, Firma, Praw

Maciej Szulikowski

radca prawny i partner zarządzający

M. Szulikowski i Partnerzy Kancelaria Prawna