„Ukryta dywidenda” a koszty podatkowe – czy przedsiębiorcy mają się czego obawiać?

• Podmioty powiązane
• Czym jest „ukryta dywidenda”?
• Czy istnieją wyjątki?

Podmioty powiązane

Zakres kryteriów decydujących o zakwalifikowaniu podmiotu jako powiązanego jest bardzo szeroki. Powiązania mogą występować zarówno pomiędzy podmiotami krajowymi jak i krajowymi i zagranicznymi, najczęściej dotyczą kapitału bądź osób.

Podmioty powiązane zostały zdefiniowane w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych i są to:

- podmioty, z których jeden podmiot wywiera znaczący wpływ na co najmniej jeden inny podmiot,

- podmioty, na które wywiera znaczący wpływ ten sam inny podmiot lub małżonek lub krewny do drugiego stopnia osoby fizycznej wywierającej znaczący wpływ na co najmniej jeden podmiot,

- spółkę niemającą osobowości prawnej i jej wspólników

- podatnika i jego zagraniczny zakład.

Współpraca gospodarcza pomiędzy podmiotami powiązanymi jest zjawiskiem bardzo powszechnym i w większości przypadków uzasadnionym zarówno organizacyjnie, jak i ekonomicznie. Wzajemne świadczenie usług jest bardzo popularne, szczególnie wśród firm rodzinnych, które wzmacniają w ten sposób swój potencjał rynkowy. Dodatkowo, znacznie ułatwia działanie, optymalizuje ryzyko oraz buduje konkurencyjność na rynku. Transakcje pomiędzy podmiotami powiązanymi podlegają przepisom o cenach transferowych - oznacza to w uproszczeniu, że nie mogą one w znaczny sposób odbiegać od cen transakcji rynkowych.

Zdarzają się jednak sytuacje, gdy podmioty powiązane przeprowadzają między sobą sztuczne transfery nakierowane z założenia na transfer zysków. Zmiany prawne dotyczące „ukrytych dywidend” mają za zadanie wyeliminować tego typu transakcje.

Czym jest „ukryta dywidenda”?

Dywidenda wypłacana na rzecz wspólników podlega opodatkowaniu oraz nie może być uznana za koszty spółki. W związku z tym zdarza się, że wspólnicy próbują uzyskiwać faktyczne wynagrodzenie od zysków spółki innymi sposobami, np. z tytułu określonych świadczeń na jej rzecz, które formalnie można potraktować jako koszty uzyskania przychodu. Zmiana w przepisach ma za zadanie likwidację tego typu transakcji pomiędzy podatnikami, co dla wielu firm oznacza konieczność zweryfikowania modelu rozliczeń ze swoimi wspólnikami i innymi podmiotami powiązanymi.

Wprowadzone przepisy dotyczące „ukrytych dywidend” zaczną obowiązywać od 2023 r., a więc wejdą w życie z rocznym opóźnieniem w stosunku do pierwotnych planów. Nowe restrykcje kosztowe pojawiają się w art. 16 ust. 1 pkt 15b, a także ust. 1d i 1e ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Zgodnie z jego brzmieniem nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wydatków poniesionych przez podatnika będącego spółką w związku ze świadczeniem wykonanym przez podmiot powiązany w rozumieniu art. 11a ust. 1 pkt 4 z tą spółką lub ze wspólnikiem (akcjonariuszem) tej spółki, jeżeli:

1. wysokość tych kosztów lub termin ich poniesienia w jakikolwiek sposób są uzależnione od osiągnięcia zysku przez podatnika lub wysokości tego zysku,lub
2. racjonalnie działający podatnik nie poniósłby takich kosztów lub mógłby ponieść niższe koszty w przypadku wykonania porównywalnego świadczenia przez podmiot niepowiązany w rozumieniu art. 11a ust. 1 pkt 3 z podatnikiem, przy czym przy określaniu wysokości tych kosztów przepisy art. 11c i art. 11d stosuje się odpowiednio, lub
3. koszty te obejmują wynagrodzenie za prawo do korzystania z aktywów, które stanowiły własność lub współwłasność wspólnika (akcjonariusza) lub podmiotu powiązanego ze wspólnikiem (akcjonariuszem) przed utworzeniem podatnika (np. nabycie nieruchomości przed utworzeniem spółki z o.o. i oddanie jej w najem na cele prowadzonej przez tę spółkę działalności).

Wydatki związane z powyższymi przypadkami nie będą mogły stanowić kosztów uzyskania przychodu. Wyłączeniu z kosztów mają podlegać m.in. transakcje sztuczne, nieuzasadnione ekonomicznie, o nierynkowych cenach.

Podajmy konkretny przykład:

Ryzykownym może się okazać na przykład zawarcie w umowie ze spółką postanowienia dotyczącego wypłacania w umówionym terminie od daty zatwierdzania sprawozdania finansowego wynagrodzenia prowizyjnego tytułem realizacji na rzecz spółki usług, której wysokość będzie uzależniona od wysokości zysku wypracowanego przez spółkę.
Co więcej, organy skarbowe będą mogły zakwestionować wydatki spółki ponoszone tytułem czynszu za najem lokalu stanowiącego własność wspólnika, nabytego zanim spółka została utworzona. Paradoksalnie więc, warto najpierw utworzyć spółkę, a następnie nabyć lokal, gdyż taka sytuacja nie jest objęta dyspozycją tego przepisu.

Czy istnieją wyjątki?

Za „ukrytą dywidendę” nie uważa się przypadków, o których mowa w powyższych punktach 2 i 3, jeśli suma poniesionych w roku podatkowym przez podatnika kosztów stanowiących „ukrytą dywidendę” na podstawie tych przepisów, jest niższa niż kwota zysku brutto w rozumieniu przepisów o rachunkowości, uzyskanego w roku obrotowym, w którym koszty te zostały uwzględnione w wyniku finansowym podatnika (tzn. łączna kwota wydatków jest niższa od zysku przed opodatkowaniem CIT).

Przytoczymy konkretny przykład:

Spółka osiągnęła zysk brutto za 2022 rok w wysokości 200 tys. zł.  W związku z prowadzeniem działalności ponosiła koszty związane z najmem lokalu, którego właścicielem jest jeden ze wspólników, jak również koszty związane ze świadczeniem usług o charakterze marketingowym przez drugiego wspólnika. Łącznie za usługi świadczone przez wspólników spółka zapłaciła 220 tys. zł. W tym przypadku poniesione wydatki nie będą stanowić kosztów dla spółki. W rezultacie zysk do opodatkowania przez spółkę wyniesie 440 tys. zł.
W przypadku, gdyby te wydatki nie przekroczyły kwoty 200 tys. zł stanowiłyby koszt dla spółki.

Nasuwa się także kolejna wątpliwość, dotycząca wielu początkujących start-upów lub przedsiębiorstw przechodzących okresowe trudności. Często zdarza się, że korzystają one z usług podmiotów powiązanych i spełnione są wszystkie racjonalne przesłanki uzasadniające taki wybór, jednak osiągając niskie przychody, a co za tym idzie, nie osiągając zysku brutto albo wykazując stratę, zgodnie z zapisami, świadczenia te zostaną zakwalifikowane w ich przypadku jako „ukryta dywidenda”.

Podsumowanie

W kontekście zmian, które wejdą w życie od 2023 r., firmy już teraz powinny przyjrzeć się swoim rozliczeniom ze wspólnikami i innymi podmiotami powiązanymi. Warto je przeanalizować wspólnie z zawodowym pełnomocnikiem specjalizującym się prawie korporacyjnym oraz w prawie podatkowym, który zaproponuje optymalne rozwiązania. Warto wziąć pod uwagę rewizję warunków transakcji, zadbać o dowody wykonania i rzetelną dokumentację dotyczącą rynkowości cen w przypadku nabycia usług. Warto nie zapominać także o historycznych transakcjach, w szczególności, gdy doszło do przeniesienia własności np. nieruchomości, czy innego majątku w grupie kapitałowej spółek, które następnie są przedmiotem najmu przez spółki będące wcześniej ich właścicielami.

Zapowiadane przepisy należy ocenić negatywnie i stanowią one przykład „wylania dziecka z kąpielą”. Obecnie organy skarbowe dysponują właściwymi narzędziami pozwalającymi zweryfikować, czy dochodzi do naruszenia przepisów prawa podatkowego. Wprowadzenie regulacji ustawowej o dość ogólnikowej treści będzie rodzić niepotrzebne spory pomiędzy organami skarbowymi oraz przedsiębiorcami, co z kolei nie zachęca do podejmowania aktywności zawodowej na własny rachunek.      

Milana Krzemień, Adwokat, Partner Zarządzający KZ Legal (Krzemień Zaliwska Adwokaci i Radcowie Prawni SP.P.), oraz autorka bloga Tozalezy.com

Podstawa prawna: ustawa z dnia 29 października 2021 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. z 2021 r., poz. 2105.