Prawo zamówień publicznych - nowelizacja (cz. I)

Zobacz: Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232)

Jedną z istotnych zmian przyjętych w drodze nowelizacji jest wprowadzenie uproszczonej procedury udzielania zamówień na tzw. usługi o charakterze niepriorytetowym o wartościach poniżej tzw. progów unijnych. Obecnie zamawiający będzie mógł udzielić zamówienia na takie usługi w zasadzie „swobodnie”. Zamawiający będzie jedynie zobowiązany publikować termin składania ofert, opis przedmiotu oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, oraz kryteria oceny ofert, a także informację o udzieleniu lub nieudzieleniu zamówienia. Nowe przepisy przewidują co prawda, że zamówienia w ramach tej procedury mają być udzielane w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny. Odwołanie się przez ustawodawcę do tak niedookreślonych pojęć stwarza jednak obawę dowolności w udzielaniu zamówień na usługi niepriorytetowe o wartości poniżej progów unijnych. Obawa ta jest uzasadniona tym bardziej, że w nowych przepisach nie sprecyzowano środków mogących służyć kontroli przestrzegania przez zamawiających ww. reguł nowej, uproszczonej procedury.

Nowe przepisy przewidują także wyraźnie, że w razie zastrzeżenia przez wykonawcę nieujawniania tajemnicy przedsiębiorstwa, to wykonawca musi wykazać, iż zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zmianę tę należy ocenić pozytywnie. Dotychczas, w praktyce można było bowiem spotkać się z nadużywaniem możliwości zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, np. przez zastrzeganie całych ofert, jedynie celem utrudnienia konkurencji zweryfikowania zgodności oferty ze specyfikacją. Wprowadzenie regulacji, zgodnie z którą to wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje obiektywnie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, może pozwolić ograniczyć takie praktyki, szkodliwe dla rynku zamówień. 

Kolejna z istotnych zmian dotyczy przesłanek wykluczania wykonawców z postępowania. W tym zakresie, zniesiono przesłankę wykluczenia z powodu wyrządzenia szkody dotychczas przewidzianą w art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp, jak również przesłankę wykluczenia z powodu rozwiązania umowy (wypowiedzenia, odstąpienia) dotychczas przewidzianą w art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp. Obecnie wprowadzono jedną zasadę, zgodnie z którą zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji lub w zaproszeniu do negocjacji. Jednocześnie przewidziano, że Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

Próg bagatelności po zmianach w 2014 r.

Przesłanki wynikające z uchylonych obecnie art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp i art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp dość znacznie ograniczały pole dowolnej interpretacji, z uwagi np. na konieczność stwierdzenia wyrządzenia szkody lub obciążenia karą umowną prawomocnym wyrokiem, oraz określenie minimalnej wartości szkody, kary umownej lub niezrealizowanego zamówienia uzasadniającej wykluczenie (nie mniej niż 5% wartości zamówienia). Natomiast nowelizacja wprowadza mniej jednoznaczne przesłanki wykluczania wykonawcy z postępowania,  i nie określa minimalnego progu niezrealizowanego zamówienia lub wyrządzonej szkody, co może stwarzać dla wykonawców ryzyko bardziej dowolnej interpretacji tych przesłanek ze strony zamawiających.

Korzystne dla wykonawców może okazać się jednak ograniczenie możliwości wykluczenia tylko do poważnych i zawinionych naruszeń obowiązków zawodowych. Z nowego przepisu wynika, że za poważne i zawinione naruszenia będzie się uważało w szczególności niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia wynikłe z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Należy więc przyjąć, że celem nowego przepisu było ograniczenie możliwości wykluczania wykonawców tylko do przypadków rażącego niewywiązywania się z obowiązków. Dopiero jednak praktyka zamawiających oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej pokaże jak ww. pojęcia będą interpretowane na gruncie konkretnych stanów faktycznych.

Podsumowując, nowelizacja wprowadza nową, uproszczoną procedurę udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe poniżej progów unijnych, wymóg wykazywania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, oraz nową przesłankę wykluczenia, ze względu na naruszenie przez wykonawcę obowiązków zawodowych.

Przetargi publiczne a zmowy cenowe

W kolejnej części niniejszej publikacji omówimy zmiany wprowadzone nowelizacją dotyczące odpowiedzialności podmiotu udostępniającego zasoby na potrzeby zamówienia, wymogu zatrudniania osób wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę oraz odnoszące się do zatrzymywania wadium.

Podyskutuj o tym na naszym FORUM