Raportowanie schematów podatkowych (MDR) – szczególne cechy rozpoznawcze

• Szczególne cechy rozpoznawcze powiązane z transakcjami transgranicznymi
• Szczególne cechy rozpoznawcze powiązane z automatyczną wymianą informacji i własnością rzeczywistą
• Szczególne cechy rozpoznawcze powiązane z ustalaniem cen transferowych

Szczególne cechy rozpoznawcze, omówione w artykule, wskazane zostały w załączniku IV część II lit. od C do E  dyrektywy Rady UE 2018/822 z dnia 25 maja 2018 roku, zmieniającej dyrektywę 2011/16 / UE (dalej „Dyrektywa”) i implementowane do ustawodawstwa krajowego w art. 86a § 1 pkt 13 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1325 ze zm., dalej „o.p.”). Polski ustawodawca rozszerzył obowiązek raportowania schematów, w których występuje któraś ze szczególnych cech rozpoznawczych, także o schematy gdzie nie jest spełnione kryterium transgraniczne w rozumieniu definicji zawartej w art. 86a §  3 o.p..

Szczególne cechy rozpoznawcze powiązane z transakcjami transgranicznymi

Szczególna cecha rozpoznawcza wskazana w art. 86a § 1 pkt 13 lit. a o.p. wystąpi, jeśli uzgodnienie obejmuje podlegające zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodów transgraniczne płatności pomiędzy podmiotami powiązanymi oraz:

• odbiorca płatności nie ma miejsca zamieszkania, siedziby ani zarządu w żadnym z państw,
• odbiorca płatności posiada miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju stosującym szkodliwą konkurencję podatkową, wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych oraz w unijnym wykazie jurysdykcji niechętnych współpracy do celów podatkowych przyjmowanym przez Radę Unii Europejskiej,

W pierwszej kolejności należy więc rozważyć, czy dokonywana płatność stanowi koszt uzyskania przychodu. Wydatki wyłączone z kosztów uzyskania przychodów wskazane zostały w art. 16 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1406 ze zm. dalej „u.p.d.o.p.”) oraz art. 23 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1426 ze zm. dalej „u.p.d.o.f.”). Do kosztów uzyskania przychodu nie zaliczamy też płatności nie wymienionych we wskazanych przepisach, o ile nie służą one  osiągnięciu, zachowaniu lub zabezpieczeniu przychodu.

Wskazane po myślnikach warunki wystąpienia cechy rozpoznawczej należy traktować rozłączne. Wystarczające jest więc, że zaliczamy do kosztów uzyskania przychodów płatność na rzecz odbiorcy niebędącego rezydentem do celów podatkowych w żadnej z jurysdykcji, której dotyczy transakcja nawet, jeśli płatność nie trafia do tzw. „raju podatkowego”. Analogiczne, jeśli płatność trafia do kraju, w którym odbiorca płatności jest rezydentem podatkowym, ale jest to terytorium lub kraj stosujący szkodliwą konkurencję podatkową, także mamy do czynienia ze schematem podlegającym obowiązkowi raportowania.

Kolejna, szczególna cecha rozpoznawcza wskazana w art. 86a § 1 pkt 13 lit. b  o.p. zachodzi, gdy w odniesieniu do tego samego środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej dokonywane są odpisy amortyzacyjne w więcej niż jednym państwie.

Zdarzają się sytuacje, kiedy podmiot będący właścicielem i podmiot będący użytkownikiem środka trwałego lub wartości niematerialnej nie są tożsame, a odpisów amortyzacyjnych dokonuje podmiot niebędący właścicielem, a jedynie użytkownikiem.  Tytułem przykładu, w Polsce od środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych, przekazanych do używania na podstawie umów leasingu finansowego, odpisów amortyzacyjnych może dokonywać korzystający. Jeśli realizowana jest transakcja transgraniczna dotycząca leasingu, najmu, dzierżawy lub inna o podobnym charakterze, może okazać się, że w wyniku rozbieżności w przepisach krajowych, w jurysdykcjach podatkowych stron transakcji, każda ze stron ma prawo do dokonywania odpisów amortyzacyjnych od przedmiotu umowy, ponieważ tam, gdzie ustawodawstwo wewnętrzne kraju leasingodawcy, wynajmującego lub wydzierżawiającego przewiduje, że odpisy amortyzacyjne dokonywane są przez właściciela, ustawodawstwo wewnętrzne kraju leasingobiorcy, najemcy lub dzierżawcy daje taką możliwość użytkownikowi. Jeśli taka okoliczność zachodzi należy zaraportować schemat podatkowy.

Szczególna cecha rozpoznawcza wskazana w art. 86a § 1 pkt 13 lit. c  o.p. zachodzi, gdy ten sam dochód lub majątek korzysta z metod mających na celu unikanie podwójnego opodatkowania w więcej niż jednym państwie. Jeżeli uzgodnienie ma charakter transgraniczny i w związku z tym stosujemy jedną umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania, z metod unikania podwójnego opodatkowania korzystamy w państwie rezydencji podatnika, czyli w tym kraju, gdzie podatnik rozlicza się z całości swoich dochodów. Wskazana cecha rozpoznawcza zachodzi zaś w sytuacji, gdzie ulgę z tytułu podwójnego opodatkowania w odniesieniu do tej samej pozycji dochodów lub kapitału rozpatruje się w więcej niż jednej jurysdykcji. Chodzi tu więc o sytuację, gdy do ostatecznego ustalenia wysokości zobowiązania podatkowego stosujemy więcej niż jedną umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Szczególna cecha rozpoznawcza wskazana w art. 86a § 1 pkt 13 lit. d  o.p. ma miejsce, gdy w ramach uzgodnienia dochodzi do przeniesienia aktywów i określone przez dwa państwa wynagrodzenie z tego tytułu dla celów podatkowych różni się co najmniej o 25%. Czyli kwoty uznawane za należne w zamian za te aktywa znacznie się różnią w odpowiednich jurysdykcjach, a w konsekwencji zachodzi znaczna dysproporcja w wysokości kosztów wykazanych po jednej stronie transakcji, np. u zbywcy i odpowiadającym im przychodów wykazanych po drugiej stronie transakcji, np. u nabywcy.

Szczególne cechy rozpoznawcze powiązane z automatyczną wymianą informacji i własnością rzeczywistą

Kolejna szczególna cecha rozpoznawcza wskazana w art. 86a ust 1 pkt 13 lit. e  o.p. zachodzi, gdy uzgodnienie może skutkować obejściem obowiązku raportowania wynikającego z ustawy z dnia 9 marca 2017 r. o wymianie informacji podatkowych z innymi państwami lub równoważnych ustaw, umów lub porozumień w zakresie automatycznej wymiany informacji o rachunkach finansowych, włączając umowy lub porozumienia z państwami trzecimi lub wykorzystywać brak równoważnych przepisów, umów lub porozumień lub ich niewłaściwe wdrożenie.

Automatyczna wymiana informacji o rachunkach finansowych umożliwia organom podatkowym w poszczególnych krajach pozyskiwanie z instytucji finansowych, takich jak banki, zakłady ubezpieczeń, fundusze inwestycyjne, dobrowolne fundusze emerytalne, domy maklerskie itp., określonych informacji w stosunku do rachunków prowadzonych dla nierezydentów (rezydentów innych państw) lub podmiotów przez nich kontrolowanych, w ustalonych z góry, regularnych odstępach czasu.

Zgodnie z art. 86a §  9 o.p. omawiana cecha rozpoznawcza dotyczy w szczególności uzgodnień, w których:

1) wykorzystywany jest rachunek, produkt lub inwestycja, które nie są rachunkami finansowymi, lecz posiadają cechy rachunku finansowego;

2) dochodzi do przeniesienia rachunku finansowego lub aktywów do państw lub dochodzi do wykorzystania regulacji prawnych państw - w przypadku, gdy te państwa nie mają podstawy prawnej do automatycznej wymiany informacji z państwem rezydencji posiadacza rachunku;

3) dochodzi do przekwalifikowania dochodu lub majątku na produkty lub płatności, które nie podlegają automatycznej wymianie informacji o rachunkach finansowych;

4) dochodzi do przeniesienia lub przekwalifikowania instytucji finansowej, rachunku finansowego lub znajdujących się w nich aktywów na instytucję finansową, rachunek finansowy lub aktywa, które nie podlegają obowiązkowi raportowania w ramach automatycznej wymiany informacji o rachunkach finansowych;

5) wykorzystywane są podmioty, porozumienia umowne lub struktury, które prowadzą lub których celem jest doprowadzenie do braku raportowania o przynajmniej jednym posiadaczu rachunku lub przynajmniej jednej osobie kontrolującej w ramach automatycznej wymiany informacji o rachunkach finansowych;

6) wykorzystywana jest nieskuteczność lub niedoskonałość procedur należytej staranności stosowanych przez instytucje finansowe w celu wywiązania się z obowiązków raportowania informacji o rachunkach finansowych, włączając wykorzystanie państw z nieadekwatnymi lub nieefektywnymi systemami egzekwowania przepisów dotyczących przeciwdziałania praniu pieniędzy lub posiadających nieefektywne przepisy dotyczące przejrzystości w odniesieniu do osób prawnych, jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej lub porozumień prawnych.

Przykładem uzgodnienia, gdzie dochodzi do zaistnienia wskazanej cechy rozpoznawczej jest otwarcie lub przeniesienie przez polskiego rezydenta podatkowego rachunku bankowego lub innego, generującego dochody z odsetek, do Gruzji albo na Ukrainę.

Szczególna cecha rozpoznawcza, o której mowa w art. 86a § 1 pkt 13 lit f o.p. zachodzi, gdy występuje nieprzejrzysta struktura własności prawnej lub trudny do ustalenia jest beneficjent rzeczywisty z uwagi na wykorzystanie osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, konstrukcji lub struktur prawnych:

– które nie prowadzą znaczącej działalności gospodarczej z wykorzystaniem lokalu, personelu oraz wyposażenia wykorzystywanego w prowadzonej działalności gospodarczej,

– które są zarejestrowane, zarządzane, znajdują się, są kontrolowane lub założone w państwie lub na terytorium innym niż państwo lub terytorium miejsca zamieszkania, siedziby lub zarządu beneficjenta rzeczywistego aktywów będących w posiadaniu takich osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, konstrukcji lub struktur prawnych

- jeżeli nie można wskazać beneficjenta rzeczywistego osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, konstrukcji lub struktur prawnych, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. poz. 723, 1075, 1499 i 2215 oraz z 2019 r. poz. 125 i 730).

Wskazane po myślnikach przesłanki należy traktować rozłącznie.[1] Co oznacza, że ziszczenie się jednej z nich jest wystarczające dla powstania obowiązku zaraportowania schematu. Z objaśnień Ministerstwa Finansów z dnia 31 stycznia 2019 r. (dalej: „Objaśnienia”), dowiadujemy się, że „nie każdy przypadek występowania w uzgodnieniu nieprzejrzystej struktury własności prawnej lub sytuacji, w której trudny do ustalenia jest beneficjent rzeczywisty czyni z uzgodnienia schemat podatkowy. Schematem podatkowym będzie tylko takie uzgodnienie, w ramach którego zostanie ustalona nieprzejrzysta struktura lub trudny do ustalenia jest beneficjent rzeczywisty (…) powyższa cecha rozpoznawcza wymaga, aby nieprzejrzysta struktura lub trudny do ustalenia beneficjent rzeczywisty zostały ustalone w ramach uzgodnienia, to z samego faktu dostrzeżenia (…) tych cech (…) nie będą ciążyły obowiązki informacyjne na gruncie przepisów MDR. Także OECD podkreśla, że – ogólnie mówiąc - nie sam fakt niemożności określenia beneficjenta rzeczywistego, a tylko istnienie uzgodnienia nakierowanego na zatajenie informacji o tym beneficjencie, jest podstawą ewentualnego raportowania.”

Szczególne cechy rozpoznawcze powiązane z ustalaniem cen transferowych

Szczególną cechę rozpoznawczą, o której mowa w art. 86a § 1 pkt 13 lit g o.p. stanowi wykorzystanie wprowadzonych jednostronnie w danym państwie uproszczenie w stosowaniu przepisów związanych z ustalaniem cen transferowych, przy czym nie uważa się za uproszczenie wprowadzone jednostronnie uproszczenia, które wynika bezpośrednio z Wytycznych Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju w sprawie cen transferowych dla przedsiębiorstw wielonarodowych oraz administracji podatkowych, a także innych międzynarodowych regulacji, wytycznych lub rekomendacji w zakresie cen transferowych.

Chodzi tu o uproszczenia typu safe harbours, których zastosowanie skutkuje uznaniem ceny transakcyjnej z podmiotem powiązanym za rynkową. W konsekwencji organ podatkowy odstępuje od określenia dochodu lub straty, a podatnik nie ma obowiązku sporządzania analizy porównawczej lub opisu zgodności dla transakcji kontrolowanej. Tym niemniej,  w jednostkowych przypadkach transakcja objęta safe harbours mogłaby na tyle odbiegać od warunków rynkowych , że w drugim państwie nastąpiłoby zaniżenie przychodu lub zawyżenie kosztów podatkowych.

W polskich przepisach podatkowych uzgodnienia typu safe harbours wprowadzone zostały dla transakcji kontrolowanych stanowiące usługi o niskiej wartości dodane (art. 23r u.p.d.o.f. i art. 11f u.p.d.o.p.) oraz transakcji kontrolowanych dotyczących pożyczek, kredytów i emisji obligacji (art. 23s u.p.d.o.f. i art. 11g u.p.d.o.p.). Ułatwienia dotyczące usług o niskiej wartości wynikają z wytycznych OECD w sprawie cen transferowych dla przedsiębiorstw wielonarodowych oraz administracji podatkowych i ustaleń poczynionych przez wspólne forum UE ds. cen transferowych w zakresie usług o niskiej wartości dodanej. Natomiast podstawę dla ułatwień w wycenie transakcji pożyczek, kredytów i emisji obligacji, stanowi obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 21 grudnia 2018 r. w sprawie ogłoszenia rodzaju bazowej stopy procentowej i marży dla potrzeb cen transferowych w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych i podatku dochodowego od osób prawnych (M. P. z 2018 r. poz. 1286). Stąd też nie powstanie obowiązek raportowania schematu podatkowego z powodu zastosowania ułatwień dotyczących usług o niskiej wartości dodanej. Powstanie natomiast obowiązek zaraportowania schematu w wyniku wykorzystania uproszczeń dla umów pożyczek, kredytów i emisji obligacji.

Szczególną cechę rozpoznawczą, o której mowa w art. 86a § 1 pkt 13 lit h o.p. ma miejsce, gdy dochodzi do przeniesienia praw do trudnych do wyceny wartości niematerialnych. Trudne do wyceny wartości niematerialne są to wartości niematerialne, a także prawa do tych wartości, dla których w momencie ich przenoszenia między podmiotami powiązanymi nie istnieją wiarygodne dane porównawcze oraz prognozy dotyczące przyszłych przepływów pieniężnych lub przewidywanych przychodów z tych wartości lub założenia zastosowane przy wycenie tych wartości obarczone są wysokim stopniem niepewności, co powoduje, że ostateczny rezultat ekonomiczny z przeniesienia tych wartości jest trudny do określenia.

Ostatnia z omawianych, szczególna cecha rozpoznawcza, o której mowa w art. 86a § 1 pkt 13 lit i o.p. to sytuacja, gdy  pomiędzy podmiotami powiązanymi dochodzi do przeniesienia funkcji, ryzyka lub aktywów, jeżeli przewidywany roczny wynik finansowy podmiotu przenoszącego lub podmiotów przenoszących przed odsetkami i opodatkowaniem (EBIT) w trzyletnim okresie po tym przeniesieniu wyniósłby mniej niż 50% przewidywanego rocznego EBIT, gdyby nie dokonano przeniesienia.

Omawiana cecha rozpoznawcza może wystąpić w przypadku restrukturyzacji. Procesowi restrukturyzacji działalności towarzyszy co do zasady realokacja ryzyka, a co za tym idzie, również zysku osiąganego przez podmioty powiązane biorące udział w restrukturyzacji. Przewidywany zysk jest potencjałem przenoszonym przez niektóre prawa lub inne aktywa, funkcje lub ryzyka. Realokacja zysku może nastąpić bezpośrednio po dokonaniu restrukturyzacji działalności lub też  na przestrzeni kilku lat. EBIT należy rozumieć jako wynik finansowy, a nie podatkowy. Oparty jest on więc o dane finansowe podmiotu, dla opracowania których punktem wyjścia są dane księgowe lub kontrolingowe. Co do zasady wskaźnik powinien być oparty na danych finansowych ustalonych według polskich standardów rachunkowości, z wyjątkiem sytuacji, gdy podatnik podlega obowiązkowi stosowania MSR/MSSF. Również jeśli podatnik przygotowuje dane finansowe (np. dla celów rachunkowości zarządczej), w szczególności prognozy, w oparciu o grupowe standardy rachunkowości, trzyletnie prognozy wskaźnika EBIT mogą być oparte o standard grupowy.

Izabela Żurkowska-Mróz, doradca podatkowy

Podstawa prawna:

Dyrektywa Rady UE 2018/822 z 25.05.2018 r. zmieniająca dyrektywę 2011/16/UE w zakresie obowiązkowej automatycznej wymiany informacji w dziedzinie opodatkowania w odniesieniu do podlegających zgłoszeniu uzgodnień transgranicznych (Dz.Urz. UE L 139, s. 1, ze zm.)

Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1325 z późn. zm.).

Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1406 z późn. zm.).

Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1426 z późn. zm.)

Objaśnienia podatkowe z dnia 31 stycznia 2019 r, Informacje o schematach podatkowych (MDR), (dostęp: https://www.podatki.gov.pl/media/4417/obja%C5%9Bnienia-podatkowe-mdr-z-dnia-31-01-2019.pdf na dzień 29.11.2020 r.)