Nie można ograniczać odliczenia przez spółkę będącą rezydentem w celach podatkowych odsetek od pożyczki otrzymanej od spółki dominującej, mającej siedzibę w innym państwie członkowskim.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) wydał wyrok w sprawie Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04). Sprawa ta dotyczyła kwestii ograniczania swobody przedsiębiorczości przez kwalifikowanie zapłaty odsetek jako wypłaty zysku.
Analizując brytyjskie przepisy dotyczące niedostatecznej kapitalizacji, które obowiązywały ze zmianami w latach 1995-2004, Trybunał uznał, że ich konstrukcja sprawiała, że nakładały ograniczenia przede wszystkim na pożyczki udzielone przez spółki dominujące, które nie miały statusu rezydenta w Wielkiej Brytanii. Ponadto jednostronnego charakteru przepisów kwalifikujących niektóre odsetki zapłacone na rzecz spółek niebędących rezydentami jako wypłacone zyski nie zmienia fakt, że przyjmując takie rozwiązanie, państwo członkowskie kierowało się zasadami uznanymi na szczeblu międzynarodowym.
WAŻNE! Przepisy mogą kwalifikować odsetki jako wypłacone zyski jedynie w takim zakresie, w jakim przewyższają one odsetki, które zostałyby ustalone w warunkach pełnej konkurencji
Jednostronnego charakteru przepisów nie zmienia też okoliczność, że w przypadku spółek będących pożyczkodawcą z siedzibą w innych państwach państwo dążyło do uzupełnienia stosowania przepisów krajowych przez umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawierające klauzule, które miały na celu zapobieżenie lub zmniejszenie podwójnego opodatkowania mogącego wynikać z przyjęcia takiej kwalifikacji.
Według ETS, art. 43 TWE sprzeciwia się przepisom państwa członkowskiego, które ograniczają możliwość odliczenia przez spółkę będącą rezydentem w celach podatkowych odsetek zapłaconych od pożyczki otrzymanej od spółki bezpośrednio lub pośrednio dominującej, mającej siedzibę w innym państwie członkowskim.
Podobnie jak i od spółki mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, kontrolowanej przez taką spółkę dominującą, nie poddając jednocześnie temu ograniczeniu spółki będącej rezydentem, która otrzymała pożyczkę od spółki również będącej rezydentem. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, gdy przepisy te opierają się na badaniu obiektywnych i możliwych do zweryfikowania elementów. Pozwala to na ustalenie istnienia czysto sztucznej struktury stworzonej wyłącznie w celach podatkowych i przewiduje jednocześnie możliwość, by podatnik mógł przedstawić, we właściwym przypadku oraz nie podlegając nadmiernym ograniczeniom administracyjnym, dowody dotyczące względów handlowych, które leżały u podstawy danej transakcji.
W przypadku gdy zostanie ustalone istnienie takiej struktury, przepisy mogą kwalifikować odsetki jako wypłacone zyski jedynie w takim zakresie, w jakim przewyższają one odsetki, które zostałyby ustalone w warunkach pełnej konkurencji.
