Najem i refaktura mediów, a obniżona stawka VAT

• Zasady podstawowe refakturowania
• Nowe i stare stawki VAT
• Jaka stawka VAT za energię na refakturze? Dwa stanowiska
• Świadczenia złożone
• Jak powinien postąpić podatnik?

Zasady podstawowe refakturowania

Podstawowym aktem prawnym, który reguluje kwestie refakturowania jest Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 z późn. zm.) zwana dalej „Ustawą o VAT”.  Zgodnie z brzmieniem jej art. 8 ust. 2a w dziale dotyczącym odpłatnego świadczenia usług ustawodawca zdecydował, że: „W przypadku gdy podatnik, działając we własnym imieniu, ale na rzecz osoby trzeciej, bierze udział w świadczeniu usług, przyjmuje się, że ten podatnik sam otrzymał i wyświadczył te usługi.”.
W związku z tym podmiot który nabywa np. media, ale na rzecz osoby trzeciej (np. najemcy), traktowany jest jako usługobiorca, a następnie usługodawca w ramach tej samej usługi. W celu odsprzedaży usługi powinien on wystawić więc fakturę dokumentującą wyświadczenie usługi, ale bez dodatkowej marży. Taka faktura potocznie nazywana jest refakturą. W przypadku refaktur zasadniczo przyjmuje się stawkę podatkową (VAT) określoną dla usługi podstawowej.  

Nowe i stare stawki VAT

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt. 36 ustawy o VAT zwalnia się z podatku VAT "usługi w zakresie wynajmowania lub wydzierżawiania nieruchomości o charakterze mieszkalnym lub części nieruchomości, na własny rachunek, wyłącznie na cele mieszkaniowe lub na rzecz społecznych agencji najmu, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego (Dz. U. z 2019 r. poz. 2195 oraz z 2021 r. poz. 11, 1177 i 1243)". Zwolnienie to jak widać nie dotyczy nieruchomości o charakterze komercyjnym (lokal użytkowy). W związku z powyższym najem (zgodnie z zasadami ogólnymi) powinien być opodatkowany pełną – 23 procentową stawką podatku VAT.

W okresie od 1 lutego 2022 roku do dnia 31 lipca 2022 ustawodawca zgodnie z art. 146db ustawy o VAT zdecydował o obniżeniu stawek podatku VAT -  obniżając do 5% podatek dla energii elektrycznej (CN 2716 00 00), oraz dla energii cieplnej.

Jaka stawka VAT za energię na refakturze? Dwa stanowiska

W przypadku obniżonej do 5% stawki VAT za energię elektryczną i energię cieplną pojawił się problem w sytuacji  praktycznej - refakturowania mediów (z obniżonymi stawkami) obok umów najmu za lokale komercyjne (np. biura). Pojawiło się wiele opinii, w tym prawników i doradców podatkowych, niestety specjaliści nie są zgodni.

Warto więc przedstawić oba stanowiska w tej sprawie:

1. Stanowisko: obniżać VAT na refakturach za media

W pierwszym stanowisku (bardziej korzystnym dla najemców) specjaliści podkreślają, że w zakresie obciążenia (refaktur) należy stosować odpowiednie (do mediów) stawki VAT. A co za tym idzie refakturowanie energii elektrycznej oraz gazu winno następować w obniżonych stawkach. Jako uzasadnienie zwolennicy tego poglądu podają, iż obniżka dotyczy dostawy energii, niezależnie od tego czy następuje ona od pierwotnego jej sprzedawcy, czy poprzez właściciela (wynajmującego). Z regulacji zawartych w art. 41 ust. 14a – 14h ustawy o VAT wynika natomiast, że właściwą stawkę VAT ustalić należy na moment dokonania transakcji – co wskazuje na konieczność i możliwość dokonywania obniżeń również przez refakturującego na aktualnych stawkach.

Powołując się na orzecznictwo wskazują między innymi wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, z dnia 9 października 2015 roku w sprawie I FSK 1153/13 w którym to Sąd podkreślił, że najem i związane z nim media należy uważać za odrębne i niezależne w określonych przypadkach. Ponadto powołują się na orzeczenie NSA z dnia 23 listopada 2017 roku w sprawie I FSK 291/16 gdzie Sąd również podkreślił możliwość odrębności mediów od najmu.

2. Stanowisko: nie można obniżyć VAT w refakturach za media

Zupełnie w drugą stronę poszli zwolennicy drugiego rozwiązania – braku możliwości obniżenia VAT za media w ramach refaktur. Zwolennicy tego podejścia powołują się przede wszystkim na interpretację ogólną Ministerstwa Finansów z 8 października 2021 roku w sprawie PT1.8101.1.2021. Wskazują również na orzecznictwo zarówno międzynarodowe jak i polskie, które ma wskazywać, że usług najmu od usług mediów nie należy sztucznie rozdzielać, a co za tym idzie nie można stosować dla nich dwóch różnych stawek podatku. Zgodnie z tym poglądem media winny być obciążane 23% stawką podatku VAT.

Świadczenia złożone

W związku z tym należy więc odpowiedzieć na pytanie: Czy sprzedaż mediów przy umowie najmu jest oddzielna czy łączna z najmem? Czy takie świadczenie złożone może być opodatkowane dwoma różnymi stawkami VAT? Czy należy stosować jedną, 23% stawkę VAT? I wreszcie czy można w ramach refaktury obniżyć stawkę VAT do 5%?

Kwestię świadczeń złożonych wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 października 2015 roku, opierając się na pracy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Wojskowej Agencji Mieszkaniowej w Warszawie (ECLI:EU:C:2015:229), w której zapadł wyrok z 16 kwietnia 2015 r., C-42/14. Praca Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego w tych sprawach stanowi ważny drogowskaz dla podatników – kiedy i na jakich zasadach można media uznawać za oddzielne świadczenia.

Wyciąg z wyroku Trybunału Sprawiedliwości (teza):

Artykuł 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i art. 24 ust. 1 dyrektywy 2006/112 w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, zmienionej dyrektywą 2009/162, należy interpretować w ten sposób, że w ramach najmu nieruchomości dostawy energii elektrycznej, energii cieplnej i wody oraz wywóz nieczystości, zapewniane przez podmioty trzecie na rzecz najemcy bezpośrednio zużywającego te towary i usługi, należy uważać za dokonywane przez wynajmującego w sytuacji, gdy stroną umów o te świadczenia jest wynajmujący przenoszący jedynie koszty świadczeń na najemcę.

[..]  Dyrektywę 2006/112 w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, zmienioną dyrektywą 2009/162, należy interpretować w ten sposób, że najem nieruchomości i związane z nim: dostawa wody, energii elektrycznej, energii cieplnej oraz wywóz nieczystości co do zasady należy uważać za kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które winno się oceniać oddzielnie z punktu widzenia podatku od wartości dodanej, chyba że elementy transakcji, także te wskazujące względy ekonomiczne zawarcia umowy, są ze sobą tak ściśle związane, iż tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie ekonomiczne, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.

Zadaniem sądu krajowego jest dokonanie niezbędnej oceny przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności, w jakich ma miejsce najem i spełniane są towarzyszące mu świadczenia, a w szczególności przy uwzględnieniu treści samej umowy.

Wyciąg wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego:

5.3. Z powyższego orzeczenia Trybunału wynika, że co do zasady dostawy tzw. mediów należy traktować jako świadczenia odrębne od usługi najmu nieruchomości, natomiast traktowanie ich jako jednej usługi z najmem uzasadnione będzie jedynie w przypadku gdy dane świadczenia są nierozerwalnie związane z najmem i ich podział miałby charakter sztuczny.

W szczególności, najem nieruchomości i związane z nim tzw. media należy uważać za odrębne i niezależne świadczenia, gdy:

1) najemca ma możliwość wyboru świadczeniodawców lub sposobów korzystania z danych towarów lub usług (tzw. mediów), dostarczanych do najmowanego lokalu przez wyspecjalizowane podmioty,

2) możliwość wyboru korzystania z danych towarów oznacza, że najemca może decydować o ich zużyciu (np. wody, energii elektrycznej, cieplnej), co może być stwierdzone poprzez założenie indywidualnych liczników i rozliczanie się w oparciu o ich odczyty lub w oparciu o inne kryteria uwzględniające zużycie tych towarów przez najemcę, np. liczbę lokatorów korzystających z najmowanej nieruchomości lub jej powierzchnię,

3) w umowie strony postanowią, że najemca będzie odrębnie rozliczać czynsz najmu oraz należności za tzw. media na podstawie indywidualnego zużycia, np. w oparciu o wskazania licznika lub w oparciu o inne kryteria uwzględniające zużycie tych towarów przez najemcę, np. liczbę lokatorów korzystających z najmowanej nieruchomości lub jej powierzchnię,

4) wynajmujący będzie w sposób odrębny na fakturze (fakturach) wykazywał należności z tytułu najmu oraz z tytułu tzw. mediów,

5) z zakładem dostarczającym tzw. media do lokalu najemcy rozliczenia dokonuje wynajmujący.

Jak powinien postąpić podatnik?

Należy pamiętać, że do dnia napisania niniejszego opracowania nie ma jednej wiążącej interpretacji dla podatników, którą aprobowałyby stosowne organy państwowe. Nie ma również jeszcze w tym zakresie bezpośredniej linii orzeczniczej – ponieważ rozwiązanie związane z tarczami antykryzysowymi jest czymś zupełnie nowym. Powyższe opinie specjalistów są różne. Dlatego podatnik powinien więc w ocenie swojej sytuacji przeprowadzić indywidualną analizę, oraz możliwe, że skierować zapytanie o interpretacje indywidualną w tym zakresie.

Mając jednak na uwadze powyższą analizę, wskazać można, że kluczowe dla oceny możliwości skorzystania z obniżonej stawki podatku VAT, będzie określenie czy media w danej sprawie są świadczeniami odrębnymi od najmu. Jeżeli media stanowią jedynie zapłatę wchodzącą w skład właściwej usługi najmu to z największym prawdopodobieństwem nie będą mogły zostać zakwalifikowane jako odrębnie (na obniżonych stawkach VAT). Jednak jeżeli są rozliczane odrębnie, i ten podział nie był by sztuczny – to mogą stanowić przedmiot badania możliwości obniżenia stawki do 5% VAT.

Źródła opracowania:

• Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 z późn. zm.) zwana „Ustawa o VAT”;
• Wyrok NSA z 9.10.2015 r., I FSK 1153/13, LEX nr 1985360 – aktualny;
• Wyrok NSA z 23.11.2017 r., I FSK 291/16, LEX nr 2417878- aktualny;
• Interpretacja Ogólna Nr Pt1.8101.1.2021 Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 8 października 2021 r. w sprawie opodatkowania wynajmu nieruchomości mieszkalnych na rzecz podmiotów gospodarczych (Dz. Urz. MFFiPR z 2021 r. poz. 146) – aktualna.