Usługa gastronomiczna, czy sprzedaż towarów – jaka stawka VAT przy sprzedaży lodów?

Na ten temat wyjaśnień udzielił Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z 21 lipca 2011 r. (nr ILPP2/443-710/11-2/MR).

Stan faktyczny

Podatnik prowadzi działalność gastronomiczną (kawiarnia – lodziarnia). Sprzedaje on m.in. lody z automatu, lody gałkowe oraz desery lodowe (PKWiU 10.52.10.0), naleśniki ( PKWiU 10.73.11.0) i napoje takie jak np.:

- sok ze świeżych owoców – PKWiU 11.07.19.0,

- koktajl mleczny – shake (lody gałkowe, mleko, syrop smakowy) – PKWiU 10.51.56.0,

- koktajl owocowy (sok z kartonika, mleko, syrop smakowy, lód kruszony) – PKWiU 11.07.19.0,

- smoothie (syrop smakowy, lód kruszony, owoce) – PKWiU 11.07.19.0,

- cappuccino (mleko 90%, napar kawowy 10%) – PKWiU 11.07.19.0,

- kawa latte (mleko 75%, napar kawowy 20%, syrop smakowy 5%) – PKWiU 11.07.19.0,

- chococino (mleko 85%, napar kawowy 10%, baza czekoladowa 5%) – PKWiU 11.07.19.0,

- kawa mrożona z lodami waniliowymi (50% lody, 25% mleko, 25% kawa) – PKWiU 10.51.56.0. 

Klienci mają również możliwość zamówienia dodatku do wskazanych produktów w postaci bitej śmietany (śmietana, cukier puder) – PKWiU 10.51.51.0.

Podatnik sprzedaje swoim klientom ww. produkty zarówno do spożycia „na miejscu” w kawiarni albo „na wynos” w odpowiednich opakowaniach. Zadał on pytanie organowi podatkowemu, czy postępuje prawidłowo opodatkowując sprzedaż „na miejscu” stawką VAT 8%, a sprzedaż „na wynos” stawką 5% VAT.

Organ podatkowy potwierdzając prawidłowość postępowania podatnika wyjaśnił też na przykładach orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, jak można odróżnić sprzedaż towarów od świadczenia usług gastronomicznych.

Co nie jest towarem jest usługą

Jak wiadomo zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. 

Na podstawie art. 2 pkt 6 ustawy o VAT przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. A w myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Zaś przez świadczenie usług ustawa o VAT rozumie każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (art. 8 ust. 1 ustawy).

Podatnik musi sam zaklasyfikować swoją sprzedaż wg PKWiU

Towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne (art. 5a ustawy o VAT).

Przepisy ustawy o VAT oraz wydane na jej podstawie rozporządzenia odwołują się do grupowań PKWiU przy ustalaniu preferencyjnych stawek podatkowych i zwolnień przedmiotowych. Prawidłowa pod względem klasyfikacji statystycznych identyfikacja towarów i usług stanowi warunek niezbędny do określenia wysokości opodatkowania podatkiem VAT.

Jednak to sam podatnik klasyfikuje swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach. Podatnik jest zobowiązany do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem wykonywanych czynności. 

Stosownie bowiem do pkt 1 komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS z 2005 r. Nr 1, poz. 11), zgodnie z zasadami metodycznymi klasyfikacji zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby, usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniem Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. Wynika to z faktu, że właśnie m.in. producent posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia produktu do odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje dotyczące rodzaju użytego surowca, technologii wytwarzania lub przeznaczenia wyrobu. 

Aktualnie, od 1 stycznia 2011 r., przy wyznaczaniu zakresu stosowania stawek obniżonych wykorzystywana jest Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.).

---

Kiedy 8%, a kiedy 5% VAT?

Na podstawie  art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. 

Ale na mocy art. 146a ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia  31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f:

1. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%;
2. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%;
3. stawka zryczałtowanego zwrotu podatku, o której mowa w art. 115 ust. 2, wynosi 7%;
4. stawka ryczałtu, o której mowa w art. 114 ust. 1, wynosi 4%.

Jednak zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 73, poz. 392 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem, obowiązującego od dnia 6 kwietnia 2011 r., stawkę podstawową VAT wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia. 

Pod poz. 7 załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia, zawierającego listę towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku do wysokości 8%, wymienione zostały usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56), z wyłączeniem sprzedaży:

1. napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 1,2%,
2. napojów alkoholowych będących mieszaniną piwa i napojów bezalkoholowych, w których zawartość alkoholu przekracza 0,5%,
3. kawy i herbaty (wraz z dodatkami),
4. napojów bezalkoholowych gazowanych,
5. wód mineralnych,
6. innych towarów w stanie nieprzetworzonym opodatkowanych stawką, o której mowa w art. 41 ust. 1 ustawy. 

W celu prawidłowego opodatkowania sprzedaży kluczowe znaczenie ma więc rozstrzygnięcie czy w danym przypadku ma miejsce dostawa towarów czy też świadczenie usług oraz symbol statystyczny właściwy dla przedmiotu sprzedaży.

Kiedy mamy do czynienia z usługą gastronomiczną?

W orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w sprawie Faaborg-Gelting Linien A/S przeciwko Finanzamt Flensburg (C-231/94), TSUE wskazał, że dostawa gotowych posiłków do bezpośredniego spożycia jest rezultatem szeregu usług, przy czym do dyspozycji klienta pozostaje infrastruktura, w tym jadalnia z pomieszczeniami sąsiadującymi (szatnia itp.), umeblowanie i zastawa stołowa, jak również personel restauracji.

W ocenie ETS wszystkie te elementy, wraz z dostarczeniem posiłków i napojów, należy – w świetle wspólnotowych, zharmonizowanych regulacji VAT – klasyfikować jako świadczenie usług.

Zdaniem ETS transakcje w restauracjach charakteryzuje cały zespół cech i czynności, przy czym dostawa posiłku jest jedynie częścią usługi, choć stanowi w nich dominujący element. W związku z tym, Trybunał również w tym wyroku podkreślił, że w sytuacji, w której mamy do czynienia z transakcją składającą się z wielu elementów, należy w pierwszej kolejności uwzględnić wszelkie okoliczności przeprowadzenia danej transakcji. 

Zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu w przedmiotowej sprawie sprzedaż przez podatnika lodów, naleśników oraz napojów, jest elementem czynności zasadniczej, czyli usługi gastronomicznej w ramach prowadzonej lodziarni. W przypadku sprzedaży ww. produktów w lodziarni z przeznaczeniem do spożycia „na miejscu” dochodzi do świadczenia usługi gastronomicznej w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, a nie do dostawy towarów.

W przypadku takiej sprzedaży – tj. wydawania lodów, naleśników i napojów do spożycia w lodziarni – do dyspozycji klientów pozostaje cała infrastruktura lokalu wraz ze wszystkimi dostępnymi udogodnieniami (umeblowanie, pomoc pracowników lodziarni itp.). Nie ulega zatem wątpliwości, iż klienci nie nabywają jedynie towarów żywnościowych i napojów, lecz również możliwość skorzystania z całej dostępnej infrastruktury oferowanej przez lodziarnię. Dlatego też w takim przypadku podatnik świadczy na rzecz klientów usługi gastronomiczne.

Stąd bez wątpienia sprzedaż lodów, naleśników oraz napojów w lodziarni z przeznaczeniem do spożycia „na miejscu” dokonywana w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (lodziarni), stanowi świadczenie usług, dla których zastosowanie znajdzie preferencyjna 8% stawka VAT, na mocy § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w związku z poz. 7 załącznika nr 1 do tego rozporządzenia, bo czynności te z pewnością mieszczą się w PKWiU w dziale 56 jako „usługi związane z wyżywieniem”. 

Kiedy sprzedajemy „na wynos”?

W punkcie 63 wyroku w sprawach połączonych C 497/09, C 499/09, C 501/09 i C 502/09 z dnia 10 marca 2011 r. ETS wskazał, że przy sprzedaży towaru zawsze towarzyszy minimalny zakres świadczonych usług, takich jak umieszczenie towaru na półkach sklepowych czy wystawienie rachunku, w związku z czym tylko usługi odrębne od usług nierozerwalnie związanych ze sprzedażą towarów można brać pod uwagę w celu określenia udziału świadczenia usług w świadczeniu złożonym, obejmującym również dostawę towarów (wyrok z dnia 10 marca 2005 r. w sprawie C 491/03 Hermann, Zb. Orz. s. 1 2025, pkt 22).

W pkt 14 ww. wyroku w sprawie Faaborg Gelting Linien Trybunał orzekł, że działalność restauracyjną charakteryzuje szereg elementów i czynności, wśród których dostawa żywności jest tylko jedną ze składowych i gdzie zdecydowanie przeważają usługi. Świadczenie takie należy zatem uznać za świadczenie usług, o którym mowa w art. 6 ust. 1 szóstej dyrektywy. Odwrotnie jest natomiast, gdy transakcja dotyczy artykułów żywnościowych na wynos i nie wiąże się ze świadczeniem usług służących organizacji konsumpcji na miejscu w odpowiednich warunkach (punkt 64 powołanego wyroku).

Podsumowując, TSUE orzekł m.in.: „że art. 5 i 6 szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku, zmienionej dyrektywą Rady 92/111/EWG z dnia 14 grudnia 1992 r., należy interpretować w ten sposób, że sprzedaż świeżo przygotowanych dań i artykułów żywnościowych do spożycia na miejscu na stoiskach lub w pojazdach gastronomicznych, lub we foyer kin stanowi dostawę towarów, o której mowa w art. 5 tej dyrektywy, jeżeli z oceny jakościowej całości transakcji wynika, że elementy świadczenia usług poprzedzające dostawę artykułów żywnościowych i towarzyszące jej nie mają charakteru przeważającego”. 

Polecamy: Kontrola podatkowa

Dlatego też sprzedaż produktów w lodziarni z przeznaczeniem do spożycia „na wynos” należy uznać za dostawę towarów. 

Dla dostawy towarów wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy o VAT stawka podatku wynosi 5% (art. 41 ust. 2a ustawy o VAT).

Pod poz. 21 załącznika nr 10 do ustawy, zawierającego wykaz towarów opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5% wymienione zostały towary: wyroby mleczarskie, z wyłączeniem kazeiny do produkcji regenerowanych włókien tekstylnych oraz kazeiny do stosowania w przemyśle innym niż produkujący żywność, pasze lub w przemyśle włókienniczym (PKWiU ex 10.51.53.0) - PKWiU ex 10.5. 

Ponadto pod pozycją 28 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, będącego wykazem towarów i usług, opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, wskazano również symbol PKWiU ex 10.5 - wyroby mleczarskie, z wyłączeniem kazeiny do produkcji regenerowanych włókien tekstylnych oraz kazeiny do stosowania w przemyśle innym niż produkujący żywność, pasze lub w przemyśle włókienniczym (PKWiU ex 10.51.53.0). 

Ale z objaśnień do załącznika nr 3 do ustawy wynika, że wykaz towarów i usług opodatkowanych w 2011 r. stawką 8%, nie ma zastosowania dla zakresu sprzedaży towarów i świadczenia usług zwolnionych od podatku lub opodatkowanych stawkami niższymi niż stawka, której dotyczy załącznik.

Oznacza to, że jeżeli dany towar (lub usługa) jest wymieniony w załączniku nr 3 jako opodatkowany stawką 8%, a jednocześnie został wymieniony w art. 43 ust. 1 ustawy jako zwolniony od podatku lub w załączniku nr 10, jako objęty opodatkowaniem stawką 5% - stosowanie stawki podatku z załącznika nr 3 (stawka 8%) do ustawy jest wyłączone na rzecz na rzecz zwolnienia od podatku lub opodatkowania stawką 5%.

Stąd w przypadku sprzedaży „na wynos” lodów z automatu, lodów gałkowych oraz deserów lodowych, koktajli mlecznych oraz kawy mrożonej i bitej śmietany znajdujących się w grupowaniu ex 10.5 – dochodzi do dostawy towarów, która jest opodatkowana 5% stawką podatku od towarów i usług, zgodnie z przepisem art. 41 ust. 2a ustawy o VAT w związku z poz. 21 załącznika nr 10 do ustawy o VAT.

Sprzedaż na wynos naleśników sklasyfikowanych pod symbolem PKWiU 10.73.11 – Makarony, pierogi, kluski i podobne wyroby mączne, jako dostawa towarów, opodatkowana jest na podstawie art. 41 ust. 2a ustawy w związku z poz. 26 załącznika nr 10 do ustawy, 5% stawką VAT.

A sprzedaż „na wynos” napojów w postaci soków ze świeżych owoców oraz koktajli owocowych jeżeli są one napojami niegazowanymi, a udział masowy soku owocowego wynosi nie mniej niż 20% składu surowcowego oraz sprzedaż napojów w postaci: cappuccino, kawa latte, chococino zawierających tłuszcz mlekowy, stanowi dostawę towarów opodatkowaną stawką podatku w wysokości 5%, zgodnie z art. 41 ust. 2a ustawy w związku z poz. 31 załącznika nr 10 do ustawy o VAT. 

W przypadku produktów złożonych o ich kwalifikacji do konkretnej grupy towarów powinien decydować przeważający w produkcie składnik (np. w przypadku kawy latte produkt ten należy zakwalifikować do pozostałych napojów bezalkoholowych a nie kawy, ze względu na przeważający udział tłuszczu mlekowego w produkcie).