Czy serwer (VPS lub Dedykowany) dzierżawiony w USA przez spółkę LLC uwolni nas od rozliczenia z polskim fiskusem?

Spółka LLC zarejestrowana w Stanie Wyoming

Doskonale, w tym zakresie sprawdza się amerykańska spółka LLC zarejestrowana w Stanie Wyoming, który jest najbardziej przyjaznym przedsiębiorcom miejscem na Ziemi. To Stan, w którym przedsiębiorca jest partnerem urzędnika, a nie jego potencjalną ofiarą. W Wyoming nikt nie ma wątpliwości, że przedsiębiorca jest pracodawcą urzędnika, nauczyciela, radnego, a nawet samego Sekretarza Stanu. To właśnie dlatego, właściciele firm mogą liczyć na ułatwienia i pro-biznesowe działania legislacyjne, które jak nigdzie indziej starają się nadążać za zmieniającym się otoczeniem biznesowym.

Nie jest natomiast tajemnicą, że każdy rodzaj działalności prowadzonej w Polsce, formie prawnej polskiego podmiotu to zawsze góra obowiązków, nakazów i kar za niedotrzymanie terminów, a im bardziej polskie prawo nie nadąża za przedsiębiorcą, tym częściej polski przedsiębiorca ma pod górę musząc udowadniać dobry zamiar swojego przedsięwzięcia i szukać oparcia w dziesiątkach niejasnych przepisów, interpretacji i opinii.

Jak połączyć wodę z ogniem? Mieszkam w Polsce i posiadam spółkę LLC (co przecież nie jest zabronione). Czy rzeczony drop-shipping sprawdzi się moim przypadku uwalniając mnie od ryzyka kontaktu i rozliczeń z polskim fiskusem, jeśli cała obsługa sprzedaży będzie realizowana przez serwer w USA?

Ustalmy fakty: Spółka typu LLC (limited liability company) założone zgodnie z prawem Stanu Wyoming jest podmiotem hybrydowym, łączącym w sobie cechy spółki kapitałowej i osobowej. Podobieństwo do spółek kapitałowych przejawia się w tym, że spółki typu LLC są na gruncie amerykańskiego prawa handlowego odrębnymi od ich właścicieli jednostkami organizacyjnymi, posiadającymi osobowość prawną, a wspólnicy spółek LLC nie ponoszą odpowiedzialności za długi tych spółek, tak jak to jest w przypadku spółek kapitałowych. Podobieństwo do spółek osobowych polega na tym, że na gruncie amerykańskiego prawa podatkowego, jeśli władze spółki nie postanowią inaczej, spółka LLC jest z definicji traktowana jako podmiot transparentny podatkowo, to znaczy - nie jest podatnikiem podatku dochodowego. Podatnikami podatku dochodowego są wówczas wspólnicy spółki, analogicznie jak w przypadku polskich spółek osobowych – partnerskich, jawnych i komandytowych. W naszym rozważaniu przyjmiemy, że jednoosobową spółką LLC, w której spółka ta jest transparentna podatkowo, czyli podatnikiem podatku dochodowego od przychodów osiągniętych przez spółkę, jest jej udziałowiec.

Spółka nasza nie będzie posiadała na terenie USA biura ani nie będzie zatrudniała personelu, a dzierżawiony przez spółkę LLC serwer będzie na stałe umieszczony na terenie USA – w miejscu (pomieszczeniu) należącym do podmiotu, od którego serwer będzie dzierżawiony. Za pomocą serwera spółka LLC będzie wykonywać w USA czynności związane z głównym profilem działalności Czynności te będą wykonywane w sposób zautomatyzowany - za pośrednictwem formularzy zamówień i płatności zamieszczonych na serwerze i generowanych automatycznie po wprowadzeniu danych przez potencjalnego klienta spółki, poprzez zmagazynowaną na tym serwerze stronę internetową.

Czy w tak przedstawionej sytuacji powstanie zakład podatkowy w USA, powodujący obowiązek rozliczania w USA podatku dochodowego od przychodów uzyskanych poprzez spółkę LLC Wnioskodawcy z siedzibą w USA, przy zastosowaniu w Polsce metody unikania podwójnego opodatkowania, z uwzględnieniem ulgi, o której mowa w art. 27g ustawy o PIT?

Naszym zdaniem, zdecydowanie, tak. W myśl bowiem art. 3 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (z dnia 26 lipca 1991 r., Dz. U. z 2012 r. poz. 361 j.t.; dalej jako: ustawa o PIT), osoby fizyczne, jeżeli mają miejsce zamieszkania na terytorium Polski, podlegają w Polsce obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów (przychodów) bez względu na miejsce położenia źródeł przychodów (tzw. nieograniczony obowiązek podatkowy).

Rezydencja podatkowa i umowa UPO PL/USA

W myśl art. 3 ust. 1a ustawy o PIT, za osobę mającą miejsce zamieszkania na terytorium Polski uważa się osobę fizyczną, która:

1. posiada na terytorium Polski centrum interesów osobistych lub gospodarczych (ośrodek interesów życiowych) lub
2. przebywa na terytorium Polski dłużej niż 183 dni w roku podatkowym.

Z uwagi na okoliczność, że udziałowiec spółki posiada miejsce zamieszkania (ośrodek interesów życiowych) w Polsce, to na gruncie ustawy o PIT podlega on w Polsce obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce położenia źródeł przychodów.

Jednocześnie mając na uwadze, że źródło przychodów uzyskiwanych przez udziałowca posiadającego nieograniczony obowiązek podatkowy w Polsce z tytułu uczestnictwa w spółce LLC z siedzibą w USA, jest położone na terytorium USA, do określenia zasad opodatkowania tego przychodu (dochodu) niezbędne jest odwołanie się do postanowień właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Stosownie bowiem do art. 4a ustawy o PIT, przepisy dotyczące nieograniczonego oraz ograniczonego obowiązku podatkowego (tj. m.in. art. 3 ust. 1 i 1a ustawy o PIT) stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, których stroną jest Polska.

W przedstawionej sytuacji, zastosowanie znajdzie Umowa z dnia 8 października 1974 r.  między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu (Dz. U. z 1976 r. Nr 31, poz. 178; dalej jako: UPO PL/USA).

W myśl art. 8 ust. 1 UPO-PL/USA, zyski z przedsiębiorstwa Umawiającego się Państwa powinny być opodatkowane tylko w tym Państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność w drugim Umawiającym się Państwie przez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, to zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowane w drugim Umawiającym się Państwie, jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi.

Zasady wynikające z ww. przepisu art. 8 ust. 1 UPO-PL/USA znajdują zastosowanie do zysków z udziału w spółce osobowej (tu: transparentna podatkowo spółka LLC z siedzibą w USA). Za „przedsiębiorstwo Umawiającego się Państwa” należy uznać posiadanie przez wspólnika udziałów w spółce osobowej. Natomiast działalność gospodarcza wykonywana przez spółkę osobową (tu: LLC) stanowi zakład – przy założeniu, że zostały spełnione przesłanki jego powstania, określone w art. 6 UPO-PL/USA. Zyski wspólnika jednego państwa z udziału w spółce osobowej utworzonej w drugim państwie, prowadzącej działalność gospodarczą, są opodatkowane również w państwie siedziby spółki osobowej (tu: USA).

Analogiczny pogląd w kwestii prowadzenia działalności gospodarczej poprzez zakład - w ramach zagranicznej spółki osobowej - prezentują organy podatkowe. Przykładowo, w interpretacji indywidualne z dnia 3 grudnia 2010 r., ITPB1/415-888b/10/MR, Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy stwierdził, że: „należy przyjąć, że uzyskiwane przez Wnioskującego jako wspólnika o ograniczonej odpowiedzialności, dochody ze Spółki stanowią dla niego dochody z działalności gospodarczej prowadzonej w formie spółki osobowej z siedzibą na Słowacji, kwalifikujące się jako zyski przedsiębiorstwa prowadzonego poprzez zagraniczny stały zakład na Słowacji”. Podobne stanowisko wyraził m.in. Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 14 czerwca 2013 r., ILPB1/415-343/13-3/AP, jak również Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi w interpretacji indywidualnej z dnia 17 grudnia 2013 r., IPTPB2/415-611/13-5/Akr, a także Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w interpretacji indywidualnej z dnia 15 maja 2014 r., ITPB1/415-180/14/MR.

Zakład podatkowy

Zgodnie z art. 6 ust. 1 i ust. 2 UPO-PL/USA, dla celów niniejszej Umowy określenie „zakład” oznacza stałe miejsce, w którym całkowicie lub częściowo wykonuje się działalność gospodarczą przedsiębiorstwa, w szczególności: filię, biuro, fabrykę, warsztat, kopalnię, kamieniołom lub inne miejsce wydobycia zasobów naturalnych, plac budowy, budowę lub montaż, które trwają dłużej niż 18 miesięcy.

Z tej ogólnej definicji wynika, że powstanie zakładu warunkuje:

1. istnienie placówki,
2. jej stały charakter,
3. prowadzenie działalności przedsiębiorstwa za pośrednictwem tej placówki.

Wymienione przesłanki muszą być spełnione łącznie.

Placówkę - jako miejsce prowadzenia działalności gospodarczej - stanowi zbiór rzeczy (także pojedyncza rzecz), który obejmuje w szczególności pomieszczenia lub ich części, wyposażenie lub urządzenia wykorzystywane do działalności gospodarczej. Placówka może istnieć poprzez władanie pewną przestrzenią, niezależnie od tego, czy przedsiębiorstwo włada nią niepodzielnie, czy wspólnie z innymi osobami. Nie ma znaczenia tytuł prawny do placówki (własność, współwłasność, ograniczone prawa rzeczowe, umowa najmu albo dzierżawy, faktyczne władztwo).

Placówkę przedsiębiorstwa może tworzyć posiadany (dzierżawiony na wyłączność) serwer (fizyczny, materialny sprzęt komputerowy).

Placówka musi być stała, czyli wykazywać określony stopień trwałości. Wystarczająca jest więź placówki z określonym punktem, miejscem lub nawet obszarem geograficznym. Placówka nie musi być częścią składową gruntu. Regularne prowadzenie działalności przez placówkę wyczerpuje najczęściej przesłankę stałego charakteru placówki.

Przez stałą placówkę musi być prowadzona działalność przedsiębiorstwa. Działalność przedsiębiorstwa stanowi wszelką działalność zarobkową niebędącą użytkowaniem majątku nieruchomego w rozumieniu art. 7 ust. 2 UPO-PL/USA lub wykonywaniem wolnego zawodu w rozumieniu art. 15 UPO-PL/USA. Przykładowo, w pełni zautomatyzowane stacje pompowe, automaty do sprzedaży czy inne urządzenia niewymagające personelu do obsługi, mogą ustanowić zakład. Placówka ma być wykorzystywana wyłącznie albo częściowo w celu prowadzenia działalności przedsiębiorstwa.

Naszym zdaniem, analiza przytoczonych przepisów wskazuje, że w tej sytuacji powstanie dla spółki zakład podatkowy w USA. Przemawiają za tym następujące argumenty:

Pomimo, iż transparentna podatkowo spółka LLC nie będzie posiadała w USA biura, to będzie wyłącznym dzierżawcą placówki w postaci tzw. serwera dedykowanego, umieszczonego na terenie USA, poprzez który w sposób w pełni zautomatyzowany wykonywana będzie działalność spółki. Dzierżawa na wyłączność serwera dedykowanego oferuje maksimum kontroli i wydajności, ponieważ tylko do dyspozycji spółki będą pełne zasoby, takie jak pamięć RAM, procesor, przestrzeń dyskowa, czy przepustowość łącza internetowego. Usługa dzierżawy serwera dedykowanego pozwala na dowolne zastosowanie sprzętu, ponieważ dzierżawca otrzymuje od wydzierżawiającego (hostingodawcy) maszynę (urządzenie) bez żadnego oprogramowania i to w gestii dzierżawcy jest jej konfiguracja. Tym samym spółka (jako dzierżawca) uzyska pełne władztwo nad wydzierżawionym sprzętem (serwerem).

---

Jak wynika z Komentarza OECD do Modelowej Konwencji w sprawie podatku od dochodu i majątku (dalej jako: Komentarz), stanowiącego powszechnie uznane wytyczne, którymi należy kierować się przy dokonywaniu wykładni umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, dla ustalenia placówki serwer powinien być umieszczony w pewnym miejscu przez jakiś dostatecznie długi okres, aby stał się „trwały” (za taki okres uznaje się okres 6 miesięcy). Komentarz wskazuje także, że eksploatowane urządzenie informatyczne może stanowić zakład w kraju, w którym jest położone, pod warunkiem, że spełnione są inne wymogi adekwatnej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. W opisanej sytuacji serwer będzie spełniał warunek trwałości, gdyż będzie umieszczony na stałe w pewnym miejscu (pomieszczeniu) na terytorium USA przed długi czas (docelowo dłużej, niż 6 miesięcy).

Inaczej wyglądałaby sytuacja, w której spółka prowadziłby działalność za pomocą jedynie strony internetowej na serwerze dostawcy usług internetowych. Komentarz wyraźnie rozróżnia stronę internetową, a serwer, na którym jest ona przechowywana i eksploatowana. Według Komentarza, posiadanie strony internetowej na serwerze dostawcy nie prowadzi na ogół do stawiania serwera i jego pomieszczenia do dyspozycji przedsiębiorstwa, nawet gdyby przedsiębiorstwo chciało, żeby jego strona umieszczona była na konkretnym serwerze w konkretnym pomieszczeniu. W takim przypadku przedsiębiorstwo nie jest fizycznie obecne w takim pomieszczeniu, ponieważ strona internetowa nie jest mieniem materialnym.

W tych przypadkach nie można uważać, że przedsiębiorstwo nabyło stałą placówkę w wyniku porozumienia o udzieleniu gościny stronie internetowej. Jednakże, jeżeli przedsiębiorstwo prowadzące działalność gospodarczą za pomocą strony internetowej posiada do własnej dyspozycji serwer, w którym jest magazynowana strona internetowa (np. jest właścicielem lub dzierżawi i eksploatuje serwer) i to miejsce, w którym dany serwer jest umieszczony, jest wykorzystywane, to może ono stanowić zakład przedsiębiorstwa. W naszym przypadku spółka LLC będzie wyłącznym dzierżawcą i administratorem serwera (władztwo nad serwerem) i w tym zakresie będzie pozostawał on do jego wyłącznej dyspozycji. Serwer umieszczony będzie w konkretnym miejscu (pomieszczeniu) na terenie USA. Na tym serwerze będzie zmagazynowana strona internetowa, poprzez którą w sposób zautomatyzowany, wykonywana będzie podstawowa, zasadnicza działalność spółki. Jak wynika z Komentarza, serwer, w którego pamięci przechowywana jest strona internetowa i poprzez który jest ona dostępna, jest częścią wyposażenia, mającego fizyczną lokalizację – tj. lokalizację, którą można uznać za miejsce prowadzenia działalności.

Działalność wykonywana poprzez serwer nie będzie przy tym działalnością, o której mowa w art. 6 ust. 3 UPO-PL/USA, w tym w szczególności działalnością o charakterze pomocniczym lub przygotowawczym. Podkreślić należy, że to, jakie czynności mogą być uznane za zasadnicze, zależy od natury działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo. Jeżeli typowe funkcje związane ze sprzedażą - takie jak: zawieranie umowy z klientem, dokonywanie płatności, dostarczanie produktów - wykonywane są przez zautomatyzowany sprzęt, znajdujący się w danym miejscu, to czynności te nie będą mogły być uznane za będące tylko przygotowawczymi lub pomocniczymi. W naszej sytuacji, dzięki serwerowi, w sposób zautomatyzowany, wykonywane będą czynności składające się na istotę działalności spółki Wnioskodawcy. Za pomocą zmagazynowanej na serwerze strony internetową spółka będzie zawierała umowy z klientami i będzie wykonywała czynności stanowiące podstawowe elementy oferowanej usługi

Powstania zakładu w USA nie niweczy przy tym okoliczność, że spółka nie będzie zatrudniać żadnych pracowników. Jeżeli bowiem przedsiębiorstwo użytkuje urządzenie informatyczne w szczególnym miejscu, to zakład może zaistnieć nawet wówczas, gdy nie ma personelu obsługującego to urządzenie. Sprzęt komputerowy (serwer) może ustanowić zakład w danej lokalizacji, nawet jeśli nie znajduje się w niej personel - zgodnie z Komentarzem obecność personelu nie jest konieczna, aby uznać, że dane przedsiębiorstwo wykonuje całkowicie lub częściowo własną działalność w danym miejscu, jeżeli żaden personel nie jest potrzebny do wykonywania tej działalności. Ma to także zastosowanie w działalności, w której urządzenie działa automatycznie, tak jak to będzie miało miejsce w naszym przypadku.     

Mając na uwadze opisaną sytuację oraz przytoczone powyżej przepisy stwierdzić należy, że udziałowiec spółki będzie posiadał na terytorium USA zakład w rozumieniu art. 6 ust. 1 UPO-PL/USA.

W naszej opinii, przychody spółki osiągane z tytułu uczestnictwa w transparentnej podatkowo spółce LLC mającej siedzibę na terytorium USA, będą przypisane do zakładu na terytorium USA.

Z uwagi jednak na rezydencję podatkową samego udziałowca spółki na terytorium Polski, podlega on w Polsce obowiązkowi podatkowemu od całości dochodów bez względu na miejsce położenia przychodów. W konsekwencji jego dochód pochodzący z zakładu zagranicznego podlega opodatkowaniu zarówno na terytorium USA, jak i w Polsce. Jednocześnie, w celu zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu tego dochodu w Polsce, należy zastosować określoną w UPO-PL/USA metodę unikania podwójnego opodatkowania.

Zgodnie z art. 20 ust. 1 UPO-PL/USA, podwójnego opodatkowania dochodów będzie się unikać w następujący sposób: zgodnie z postanowieniami prawa polskiego i z zachowaniem przewidzianych w nim ograniczeń (z uwzględnieniem dokonywanych zmian bez naruszenia podstawowych zasad) Polska zezwoli osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w Polsce na zaliczanie na poczet należnych w Polsce podatków odpowiednio kwot podatków zapłaconych w Stanach Zjednoczonych.

Metoda ta znajduje odzwierciedlenie w art. 30c ust. 4 i ust. 5 ustawy o PIT. Zgodnie z art. 30c ust. 4 ww. ustawy jeżeli podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 1, osiąga również dochody z tytułu działalności wykonywanej poza terytorium Polski lub ze źródeł przychodów znajdujących się poza terytorium Polski, a  dochody te nie są zwolnione od opodatkowania na podstawie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub gdy z państwem, w którym dochody są osiągane Polska nie zawarła umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, dochody te łączy się z dochodami ze źródeł przychodów położonych na terytorium Polski. W tym przypadku od podatku obliczonego od łącznej sumy dochodów odlicza się kwotę równą podatkowi dochodowemu zapłaconemu w obcym państwie. Odliczenie to nie może jednak przekroczyć tej części podatku obliczonego przed dokonaniem odliczenia, która proporcjonalnie przypada na dochód uzyskany w państwie obcym.

Zgodnie natomiast z art. 30c ust. 5 ustawy o PIT, w przypadku podatnika, o którym mowa w art. 3 ust. 1, uzyskującego wyłącznie dochody z tytułu działalności wykonywanej poza terytorium Polski lub ze źródeł przychodów znajdujących się poza terytorium Polski, które nie są zwolnione od podatku na podstawie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania lub z państwem, w którym dochody są osiągane, Polska nie zawarła umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, zasady określone w ust. 4 stosuje się odpowiednio.

Jednocześnie, na podstawie art. 27g ust. 1 ustawy o PIT, podatnik podlegający obowiązkowi podatkowemu określonemu w art. 3 ust. 1, rozliczający na zasadach określonych w art. 27 ust. 9 albo 9a uzyskane w roku podatkowym poza terytorium Polski dochody:

1. ze źródeł, o których mowa w art. 12 ust. 1, art. 13, art. 14, lub
2. z praw majątkowych w zakresie praw autorskich i praw pokrewnych w rozumieniu odrębnych przepisów, z wykonywanej poza terytorium Polski działalności artystycznej, literackiej, naukowej, oświatowej i publicystycznej, z wyjątkiem dochodów (przychodów) uzyskanych z tytułu korzystania z tych praw lub rozporządzania nimi

ma prawo odliczyć od podatku dochodowego, obliczonego zgodnie z art. 27, pomniejszonego o kwotę składki, o której mowa w art. 27b, kwotę obliczoną zgodnie z ust. 2.

Zgodnie z art. 27g ust. 2 ustawy o PIT, odliczeniu podlega kwota stanowiąca różnicę między podatkiem obliczonym zgodnie z art. 27 ust. 9 albo 9a a kwotą podatku obliczonego od dochodów ze źródeł, o których mowa w ust. 1, przy zastosowaniu do tych dochodów zasad określonych w art. 27 ust. 8.

Odliczenia nie stosuje się, gdy dochody ze źródeł, o których mowa w ust. 1, uzyskane zostały w krajach i na terytoriach wymienionych w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 25a ust. 6 (art. 27g ust. 3 ustawy o PIT).

Przepisy ust. 1-3 stosuje się odpowiednio do podatku obliczanego zgodnie z art. 30c (art. 27g ust. 4 ustawy o PIT).

Powyższe oznacza, że udziałowiec spółki LLC będzie mógł skorzystać z ulgi, o której mowa w ww. art. 27g ustawy o PIT.

W efekcie, zdaniem naszej Kancelarii, w przedstawionej sytuacji powstanie dla spółki zakład podatkowy w USA, powodujący obowiązek rozliczania w USA podatku dochodowego od przychodów uzyskanych poprzez spółkę LLC z siedzibą w USA, przy zastosowaniu w Polsce metody unikania podwójnego opodatkowania i z uwzględnieniem ulgi z art. 27g ustawy o PIT.

Innymi słowy, podatek należny będzie wyłącznie w USA, a dochód NIE będzie ponownie opodatkowany przez polskiego fiskusa. Potwierdza się zatem, że prowadzenie działalności przez spółkę LLC z Wyoming daje wymierne korzyści i ułatwienia biznesowe, w tym prostotę i niskie koszty prowadzenia samej działalności.