reklama
| INFORLEX | GAZETA PRAWNA | KONFERENCJE | INFORORGANIZER | APLIKACJE | KARIERA | SKLEP
reklama
reklama
Jesteś tutaj: STRONA GŁÓWNA > Księgowość > Obrót gospodarczy > Spółki > Nowelizacja ksh 2020 - konsultacje społeczne projektu

Nowelizacja ksh 2020 - konsultacje społeczne projektu

Komisja ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego przy Ministerstwie Aktywów Państwowych opracowała projekt zmian w Kodeksie spółek handlowych oraz niektórych innych ustawach. 5 sierpnia 2020 r. rozpoczęły się konsultacje społeczne proponowanych przepisów, które zakończą się 19 września 2020 r. Ta nowelizacja ma wejść w życie po upływie trzech miesięcy od dnia ogłoszenia, za wyjątkiem kilku zmian, które mają obowiązywać od 1 marca 2021 r. (a jedna zmiana od 1 kwietnia 2022 r.).

C. Prawo wyboru doradcy rady nadzorczej bez udziału zarządu

Podług dotychczasowego stanu prawnego, rada nadzorcza nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń związanych z prowadzeniem spraw spółki, co przekłada się również na to, iż poza jej kompetencjami pozostaje nakazanie, w sposób władczy, organowi wykonawczemu spółki nawiązania współpracy z profesjonalnym podmiotem trzecim, w celu przeprowadzenia przez niego określonych prac na użytek własny rady nadzorczej. W omawianym obszarze rada nadzorcza dysponuje zaledwie sposobnością zwrócenia się do zarządu z wnioskiem o podjęcie określonych działań, lecz finalnie to od woli zarządu zależy, w jakim czasie oraz stopniu – jeśli w ogóle – przedmiotowa sugestia zostanie wykonana.

Sytuacja ta komplikuje się również w przypadku, gdy z pomocy wyspecjalizowanego podmiotu zewnętrznego rada nadzorcza zasadnie chciałaby skorzystać, w kontekście potencjalnego podejmowania przez członków zarządu określonych aktywności abuzywnych, mogących wyrządzić szkodę spółce, czy też w przypadku woli skonfrontowania, celem weryfikacji wyjaśnień przedkładanych przez zarząd. W takich scenariuszach KSH, w brzmieniu dotychczasowym, nie przyznaje radzie nadzorczej żadnych dodatkowych narządzi, które mogłyby zostać spożytkowane, aby podjąć produktywne działania z wyłączeniem (zainteresowanego w sprawie) zarządu. W przypadku zaś, gdyby wola weryfikacji konkretnych obszarów prowadzenia spraw spółki czerpała podstawy w niejednoznacznych okolicznościach, można zasadnie spodziewać się, iż chęć menadżerów do współdziałania z radą nadzorczą będzie umiarkowana.

Z tych przyczyn, za zasadne należy uznać wyposażenie rady nadzorczej każdej spółki kapitałowej w uprawnienie do samodzielnego (tj. z pominięciem zarządu) wyboru konkretnego podmiotu zewnętrznego, posiadającego wiedzę fachową i kwalifikację, celem zbadania określonych zagadnień dotyczących spółki, w tym jej majątku (projektowane art. 2192, art. 30071a oraz art. 3821 KSH). Samodzielność rady nadzorczej w komentowanym przypadku oznacza nie tylko zdolność zindywidualizowania przez ten organ podmiotu mającego przeprowadzić właściwe badanie, ale także określenia przedmiotu oraz wszelkich istotnych ram mających się odbyć prac analitycznych. Istotą proponowanego narzędzia jest wyposażenie rady nadzorczej w uprawnienie do reprezentowania spółki w omawianym obszarze wobec podmiotu trzeciego, w tym do złożenia w imieniu spółki odpowiedniego oświadczenia woli, kształtującego stosunek prawny nawiązany z doradcą rady nadzorczej.

Zakłada się, że podmiotem zewnętrznym, z zastrzeżeniem wskazanych powyżej wymogów, mogą być również wyspecjalizowane komórki działające w strukturze wspólnika czy akcjonariusza. W wypadku spółek z udziałem Skarbu Państwa podmiotem tym mogłyby być również komórki ministerstwa sprawującego nadzór właścicielski, czy wyspecjalizowane agencje.

Sprawozdanie z przeprowadzonego badania, przygotowane przez doradcę rady nadzorczej może zawierać istotne informacje o spółce, które z uwagi na zakres kompetencji zgromadzeń właścicielskich powinny zostać przekazane bezpośrednio do wiadomości wspólników lub akcjonariuszy. Z tej przyczyny, w ramach projektowanej instytucji, przewidziano kompetencję rady nadzorczej do zadecydowania o konieczności udostępnienia wspomnianego sprawozdania z przeprowadzonego badania współwłaścicielom spółki kapitałowej, co jest wykonywane bezpośrednio przez zarząd. Z drugiej zaś strony, przy tej okazji należy zabezpieczyć interes spółki przed zagrożeniem ujawnienia informacji stanowiących tajemnice prawnie chronione. W konsekwencji komentowane sprawozdanie z badania może zostać udostępnione wspólnikom lub akcjonariuszom w całości, bądź z ominięciem określonych części (o czym decyduje rada nadzorcza), na skutek odpowiedniego zastosowania art. 212 § 2 oraz 428 § 2 KSH.

Warto odnotować, że udostępnienie sprawozdania z przeprowadzonego badania nie może nastąpić w sposób prowadzący do powstania asymetrii informacyjnej pomiędzy współwłaścicielami – materiał ten ma być przekazywany w sposób odpowiedni dla ogłoszenia o zwołaniu zgromadzenia wspólników oraz walnego zgromadzenia. W odniesieniu do spółek publicznych zasygnalizowano, iż stosowanie przywołanych wyżej projektowanych przepisów KSH nie może prowadzić do naruszenia bądź niewykonania obowiązków wynikających z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylającego dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE.

Aby właściwie zabezpieczyć interesy spółki, w ramach przedkładanej propozycji nowelizacji KSH przewidziano odpowiednie przepisy kreujące zobowiązanie doradcy rady nadzorczej oraz każdej osoby fizycznej wykonującej w jego imieniu lub na jego rzecz czynności związane z badaniem do zachowania w tajemnicy wszystkich informacji i dokumentów, do których mieli dostęp, w trakcie realizowania badania lub sporządzania sprawozdania z badania.

Doradca rady nadzorczej wykonuje badanie zgodnie z określonym przez radę nadzorczą przedmiotem na zlecenie spółki oraz na jej koszt. W efekcie, za celowe należy uznać pozostawienie wspólnikom oraz akcjonariuszom do rozstrzygnięcia na poziomie odpowiednio umowy spółki oraz statutu, czy zamierzają pozwolić na korzystanie przez radę nadzorczą z opisywanej kompetencji swobodnie, czy też uprawnienie to chcą ograniczyć albo nawet wyłączyć. W szczególności zaś umowa spółki oraz statut mogą przewidywać limitację zdolności do wykorzystywania opisywanego narzędzia poprzez ukształtowanie upoważnienia dla zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia do określania maksymalnego łącznego wynagrodzenia wszystkich doradców rady nadzorczej, które spółka może ponieść w trakcie roku obrotowego. Celem ułatwienia kontroli wydatkowania w tym obszarze środków spółki zasadnym jest przyjęcie, że w corocznym sprawozdaniu rady nadzorczej, przedkładanym odpowiednio zgromadzeniu wspólników oraz walnemu zgromadzeniu, elementem obowiązkowym będzie informacja o łącznym wynagrodzeniu należnym od spółki z tytułu wszystkich badań zleconych przez radę nadzorczą w trakcie roku obrotowego (art. 219 § 31 pkt 5, art. 30069 § 51 pkt 5 oraz art. 382 § 31 pkt 5 proj. KSH).

Instrument w postaci doradcy rady nadzorczej zdecydowano się wprowadzić w odniesieniu do każdego rodzaju spółki kapitałowej, z zastrzeżeniem jednak, że stopień szczegółowości odpowiednich regulacji dostosowano do modelowych cech konstrukcyjnych tych podmiotów. Innymi słowy, istota mechanizmu jest tożsama w ramach wszystkich omawianych jednostek, jednak zakres normowania odpowiednich przepisów na płaszczyźnie KSH uzgodniono z systemowym sposobem organizacji właściwych spółek.

W odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej, na płaszczyźnie przedkładanego projektu przewidziano także odpowiednie zastosowanie procedury zmierzającej do wyboru doradcy rady nadzorczej, przy okazji przeprowadzania przez radę nadzorczą postępowania kwalifikacyjnego zmierzającego do powołania członków zarządu. W szczególności, w przypadku spółek kapitałowych o większej skali działalności, rada nadzorcza posiadająca kompetencje do kreowania składu osobowego zarządów nierzadko korzysta z zewnętrznych podmiotów świadczących wyspecjalizowane usługi, aby dobrać odpowiednich menadżerów, jako kandydatów na piastunów organu wykonawczego omawianych przedsiębiorców. Aby zarysowane zadanie zostało w sposób możliwie efektywny zrealizowane, zasadnym bywa odseparowanie jego wykonania (w jakimkolwiek stopniu) od dotychczasowego zarządu oraz czasowe utajnienie procesu wewnątrz korporacji.

D. Zgoda na zawarcie transakcji o znaczącej wartości ze spółką dominującą, spółką zależną oraz spółką powiązaną

W celu wzmocnienia kontroli rady nadzorczej nad majątkiem spółki, w ramach której jej członkowie pełnią funkcje, proponuje się rozszerzenie kompetencji wspomnianego organu nadzoru w art. 2201, art. 30069 oraz art. 3841  proj. KSH o konieczność uzyskania jego zgody na zawarcie przez spółkę transakcji ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką z nią powiązaną, jeżeli wartość przedmiotowej czynności przekracza próg wskazany w omawianym akcie normatywnym, albo odpowiednio – umowie spółki bądź statucie.

Przywołane działanie legislacyjne pozostaje uzasadnione istotną wrażliwością scharakteryzowanych transakcji, dokonując ich oceny z perspektywy potencjalnie abuzywnych aktywności zarządów. Umieszczenie obowiązku uprzedniego uzyskania komentowanej zgody na poziomie KSH skutkuje tym, iż ewentualne przeprowadzenie omawianych czynności z pominięciem decyzji rady nadzorczej, pozostanie obarczone wadą nieważności (por. art. 17 KSH). Zaprezentowana w przedkładanym projekcie ustawy propozycja omawianego mechanizmu zakłada konstrukcję o charakterze „opt in” w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz prostej spółki akcyjnej, zaś formułę „opt out” w ramach spółki akcyjnej. Podejście to uzasadnione jest identyfikowanym powszechnie rozróżnieniem cech podstawowych poszczególnych typów spółek kapitałowych, zaś z drugiej strony – stworzeniem w każdym przypadku wspólnikom oraz akcjonariuszom możliwości dostosowania organizacji wewnętrznej ich podmiotu do potrzeb uzasadnionych jego interesem. Aby zapewnić zgodność przedmiotowych instrumentów nadzoru z przepisami szczególnymi, przywołanego wymogu nie stosuje się do spółek publicznych w rozumieniu KSH oraz podmiotów należących do szczególnie kwalifikowanego prawnie zgrupowania spółek.

E. Uporządkowanie kwestii kadencji i mandatu członków organów menadżerskich

Wygaśnięcie mandatu członka organu spółki kapitałowej stanowiło w ostatnim czasie przedmiot licznych wypowiedzi przedstawicieli doktryny i stało się przedmiotem orzeczeń sądowych. Wyjątkowo problematyczna okazała się kwestia ustalenia momentu wygaśnięcia mandatu w związku upływem kadencji.

W tym zakresie w literaturze przedmiotu reprezentowane były dwa dominujące stanowiska. Zgodnie z pierwszym z nich kadencję należy obliczać według pełnych lat obrotowych. Zgodnie z drugim stanowiskiem, okres kadencji jest liczony w latach od dnia powołania, przy czym ostatni rok urzędowania członka zarządu musi być pełnym rokiem obrotowym. (por. np. P. Pinior, Wygaśnięcie mandatu członków organów spółki kapitałowej w świetle najnowszego orzecznictwa Sądu Najwyższego, PPH 2017 nr 7, s. 13, wraz z powołaną tam literaturą).

Wątpliwości te zauważa również Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 24 listopada 2016 r. (III CZP 72/16, Biul. SN 2016/11/6), gdzie zaprezentowano stanowisko, zgodnie z którym ostatni pełny rok obrotowy w rozumieniu przepisu art. 369 § 4 w zw. z art. 386 § 2 KSH jest to ostatni rok obrotowy, który rozpoczął się w czasie trwania kadencji członka rady nadzorczej spółki akcyjnej. Należy jednak podkreślić, że problem ten jest nadal istotny w praktyce funkcjonowania spółek, dlatego konieczne jest rozstrzygnięcie tej kwestii w ustawie. Ponadto uregulowanie kwestii obliczania kadencji w przepisach o prostej spółce akcyjnej powoduje, że analogicznie, systemowa zmiana powinna objąć też spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i spółkę akcyjną (por. P. Pinior, Ocena rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Zeszyty Prawnicze BAS, 2019, Nr 3, s. 113).

F. Wprowadzenie przepisu o obowiązku lojalności i zachowania tajemnicy nawet po wygaśnięciu kadencji członka rady nadzorczej

Występowanie obowiązku lojalności członków organów zarządzających i nadzorczych spółek kapitałowych, obecnie nie jest już kwestionowane w doktrynie ani orzecznictwie. Istnienie tego obowiązku jest też przyjmowane w doktrynach innych państw europejskich, a także regulowane poprzez wskazanie konkretnych jego przejawów (Companies Act 2006, Section 171 – 177), czy w drodze klauzuli generalnej (przykładowo w prawie hiszpańskim, art. 227 Real Decreto Legislativo 1/2010, BOE-A-2010-10544, przy czym jednocześnie ustawodawca hiszpański doprecyzował ten obowiązek w przepisie art. 228 ustawy). Z aprobatą należy przyjąć wprowadzenie do przepisów o prostej spółce akcyjnej obowiązku lojalności oraz obowiązku zachowania poufności członków organów spółki po wygaśnięciu mandatu. Z punktu widzenia prawidłowej techniki legislacyjnej właściwym rozwiązaniem byłoby wprowadzenie tych regulacji także do przepisów o spółce z o.o. i spółce akcyjnej (por. P. Pinior, System monistyczny w prostej spółce europejskiej, PUG 2020, nr 2, s. 2). Wprowadzenie tego obowiązku ma także znaczenie dla praktyki funkcjonowania spółek oraz problematyki odpowiedzialności członków organów spółek kapitałowych. Wprowadzenie wspomnianych przepisów uzasadnia z kolei uchylenie przepisów art. 293 § 2 oraz 483 § 2 KSH.

G. Wprowadzenie do przepisów KSH zasady osądu biznesowego określanego w proponowanych przepisach jako Business Judgement Rule

Wprowadzenie zasady biznesowej oceny sytuacji pozwoli definitywnie przesądzić o wyłączeniu odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce wskutek decyzji organów, które okażą się błędne, o ile były one podejmowane w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego w oparciu o adekwatne do okoliczności informacje. Proponowana zmiana stanowi normatywne dostrzeżenie tego, że ryzyko jest jednym z nieodzownych elementów prowadzenia działalności gospodarczej. Dzięki podejmowaniu uzasadnionego ryzyka spółki mogą osiągać zyski, wprowadzać innowacje czy podejmować działalność w nowych obszarach. Jest to korzystne zarówno dla wspólników i akcjonariuszy, jak i dla społeczeństwa oraz państwa.

Wprowadzenie Bussiness Judgement Rule pozwoli uwypuklić, że działania członków organów powinny być oceniane nie retrospektywnie, przez pryzmat rezultatów, ale z perspektywy prawidłowości trybu podejmowania decyzji, w odniesieniu do momentu podejmowania decyzji i okoliczności temu towarzyszących. Dzięki nowelizacji, członkowie organu, którzy starannie i lojalnie wykonywali swoje obowiązki, i którzy zdecydowali się na podjęcie przez spółkę ryzyka, zyskają ochronę, na wypadek, gdyby ex post okazało się, że decyzja była nietrafna i doprowadziła do wyrządzenia spółce szkody. Jednocześnie w dalszym ciągu możliwe będzie sankcjonowanie działań lekkomyślnych.

Wprowadzenie proponowanych zmian stanowi również krok w stronę harmonizacji rozwiązań obowiązujących w spółce z o.o. i spółce akcyjnej z tymi, które zostały wprowadzone w prostej spółce akcyjnej, a brak jest w tym zakresie argumentów za zróżnicowaniem regulacji. Podobne rozwiązania można znaleźć w kodeksach lub ustawach wielu państw, w tym Austrii, Chorwacji, Czech, Hiszpanii, Niemiec, Portugalii czy Słowacji.

H. Rozszerzenie art. 203 § 3 oraz art. 307 § 3 KSH o inne przypadki wygaśnięcia mandatu

Proponowana zmiana daje możliwość udziału osób pełniących funkcję w trakcie roku obrotowego, za który sporządza się sprawozdanie finansowe i sprawozdanie z działalności, a których mandat w tym czasie wygasnął, w przygotowywaniu wspomnianych sprawozdań, poprzez składanie wyjaśnień. Jednocześnie przepis ten umożliwia zobowiązanie tych osób do złożenia wyjaśnień. Poprzednie brzmienie przepisu odnosiło się wyłącznie do przypadku odwołania przed upływem kadencji, choć do wygaśnięcia mandatu może też dojść wskutek np. rezygnacji. Ponadto poprzednie brzmienie przepisu nie współgrało z regulacjami art. 231 § 3 oraz 395 § 3 KSH, które umożliwiają wszystkim osobom, które sprawowały funkcje w trakcie poprzedniego roku obrotowego, a którym mandat wygasnął, udział w zgromadzeniu, przeglądanie sprawozdań i przedkładanie do nich opinii.

I. Przepisy porządkujące – rozciągnięcie obowiązku protokołowania na uchwały podejmowane za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, oraz określenie większości głosów do podejmowania uchwał przez radę nadzorczą spółki z o.o.

Wobec brzmienia przepisu art. 222 § 2 KSH, zgodnie z którym, z przebiegu posiedzenia rady nadzorczej sporządza się protokół, konieczne jest dodanie do art. 222 § 4 zd. 2, rozciągającego obowiązek protokołowania nie tylko tych uchwał, które zapadają na posiedzeniu organu, ale również podejmowanych za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Z kolei dodanie art. 222 § 42 proj. KSH jest konieczne, gdyż jest to jedyny przypadek, kiedy w kodeksie spółek handlowych nie określono większości głosów dla podejmowania uchwał organu spółki kapitałowej, co stanowi de facto przeoczenie ustawodawcy. Umożliwi to uniknięcie problemów praktycznych, w przypadku braku wprowadzenia odpowiedniego postanowienia w umowie spółki z o.o.

Źródło: Ministerstwo Aktywów Państwowych

reklama

Czytaj także

Narzędzia księgowego

reklama
reklama

POLECANE

reklama
reklama

Ostatnio na forum

reklama

Nowy JPK_VAT

Oznaczenia dostawy towarów i świadczenia usług (kody GTU) w nowym JPK_VAT z deklaracją

reklama

Eksperci portalu infor.pl

Piotr Wyrwa

Doradca podatkowy nr 12653

Zostań ekspertem portalu Infor.pl »
reklama
reklama
reklama